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★法解釈ゼミナール その3★

1 :G太郎:05/01/13 21:41:58 ID:zWoRSnlU
法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。

前スレ
法解釈ゼミ その2
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1100891437/

過去ログ・関連過去ログ
【法の】 法解釈スレッド 【趣旨】 (dat落ち)
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1095605360/

法解釈スレ@〜B (以下 司法試験板)
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1036563903.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1041954784.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1042728783.html
趣旨から論証スレ
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1037927688.html
「他校生は来るな!伊藤塾での勉強法を語れ!」
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/19/1039073055.html

2 :法の下の名無し:05/01/13 21:53:55 ID:zWoRSnlU
コテハンメンバー

ハソマ教官   自称実務家
ヴァカ       司法試験受験生  お役人
キンタ      同
示威瀬 文太  同
弟子       同           プー太郎

新規メンバー募集中です。
名無しでの書き込みも大歓迎です。
題材は、判例や司法試験の論文過去問がメインです。


3 :G太郎:05/01/14 17:37:05 ID:FtHO+RIf
>>2の「弟子」は、G太郎に改名いたしました。
コピペしたんですが、直すの忘れてしまってますた。

このスレの進行方針

・内容が怪しくてもとりあえず言ってみる。
・おかしいと思ったところは、何でも指摘する。
・質問や批判には可能な限り回答する。
・遠慮は無用。発言のレベルや、スレの進行など一切気にしない。
・間違うことをおそれない。

こんなところかな?

4 :G太郎:05/01/14 17:55:43 ID:FtHO+RIf
司法試験受験生の方へ

漏れの推薦図書
・田村智明『論文合格答案の基礎』    
趣旨からの法解釈
・永山在浩『論文の優等生になる講座』 
合格レベルを再現答案の分析から探る。各年度別に出てる。
・山島達夫『法律答案の構造的思考』  
法的三段論法の徹底。下の伊藤先生のをもっと詳細にやってるような感じ?
そもそもは過去スレで推薦してくださった方がいますた。
本当にいい本だと思います、前言撤回。

このスレをROMる暇があれば、この3つはとりあえず読んでおくべきだと思う。
アマゾン等でも購入可。

漏れの推薦HP
相模原法律事務所
伊藤信吾先生の司試受験生向けのコーナーが最高。
ttp://homepage3.nifty.com/sagami-law/

ヴァカ氏ご推奨
岩田圭只弁護士のHP
ttp://www008.upp.so-net.ne.jp/iwapon/

5 :G太郎:05/01/14 18:06:39 ID:FtHO+RIf
前スレ>>466我が師のカキコ

>藻前らの文章が分かりにくいのにその「わかりにくいこと」がなかなか分からないのはなぜか分かるか?
>たとえば,漏れは今頭が痛い(本当
>これを,「頭が頭痛で痛い」って書けば,おかしいのがよく分かるだろう。
>これに対し,「右側頭部付近に偏頭痛による疼痛を感じており」と書くと,おかしくないように見える。
>しかし,中身は同じだろ。
>後者は,「右側頭部に疼痛を感じるが,この症状からすると病名は偏頭痛であり」が正しい。

すばらしい例だと思います。
ちょっと感動しますた。
でも、結局なにをおっしゃってるんでしょうか?
できるだけ平易な表現、自分のレベルに見合った表現を用いろってことですか?
表現が稚拙だとか、日本語として美しくないとか、あまり法律の文章で用いられない表現だとか、
そういうことは気にする必要がないということでしょうか?
例の、敬語なんて気にするな、とかにも少し近いものがあるのかな?



6 :示威瀬 文太:05/01/14 19:55:25 ID:lWql7XnG
乙です。<G太郎氏
しかし1000まで書けるスレッドの半分もいかぬうちに容量オーバーですか。
濃ゆいなあw

7 :示威瀬 文太:05/01/14 20:03:36 ID:lWql7XnG
前スレ>>431
いや、まあ、そんな詫びるようなことではないでしょw<キンタ氏
このコテハン自体かなりシャレの要素が強いですし。
むしろトンチキなのは私の方で、
(「第2問が致命傷だったのね」という意味だな)
と能天気に受け止めていました。

で、前スレ>>422以下のID:4WCm+yzP氏はキンタ氏とはまた別の方でしたか。
失礼致しました。

前スレ>>453
>判例はそんなこと言ってるか?
失礼しました、判例が採っていると言われている相当説の理由付けでした。
「学説を開陳されても困る」とハソマ師はおっしゃってましたね。


8 :法の下の名無し:05/01/14 20:22:00 ID:a/FsWTid
戦前
<丶´Д`> <国として立ちゆかないウリの国の面倒を見て欲しいニダ…
戦後↓
<丶`Д´> <ウリの国は日本の植民地にされていたニダ!謝罪と賠償を(以下略)
----------------------------------------------------------------------------------
戦中
<丶´▽`> <高給ニダ!是非ともついていって体を売るニダ 追軍娼婦するニダ
戦後↓
<丶`Д´> <ウリは無理矢理連行され、従軍慰安婦にされたニダ!謝罪と賠償を(以下略)
----------------------------------------------------------------------------------
戦前
<丶´▽`> <日本に密入国して商売するニダ!
現在の在日チョン↓
<丶`Д´> <ウリは日本に強制連行されて祖国から拉致されたニダ!謝罪と賠償を(以下略)
---------------------------------------------------------------------------------
北朝鮮へ帰国した在日
<丶´▽`> <北朝鮮は地上の楽園ニダ!日本なんかとは違うニダ!さすがウリの民族ニダ!帰るニダ!
脱北した在日↓
<丶`Д´> <北は楽園じゃなかったニダ!日本に戻ったから生活の面倒見るニダ!
脱北した在日の将来↓
<丶`Д´> <ウリはだまされて北に帰ったニダ。 責任は日本政府にあるニダ。謝罪と賠償を(以下略)
---------------------------------------------------------------------------------
戦前
<丶´▽`> <満州で中国人にいじめられるニダ。日本人にしてほしいニダ…
(  ´∀`) <じゃぁ、日本に併合してあげるよ、日本の苗字を名乗ってもイイモナ
戦後↓
<丶`Д´> <日本に苗字を無理やり変えられたニダ!賠償するニダ!
ウリナラの歴史マンセー
http://www.geocities.co.jp/Playtown-Darts/3036/uri.html


9 :示威瀬 文太:05/01/14 20:22:06 ID:lWql7XnG
>>5
「偏頭痛」という結論が自分で判ってるだけに、先回りして文中に出してしまう、
ということでしょうか?

どこがどう痛い。これは一体なんだ。それはこれこれこうだから、これは偏頭痛だ。

という持っていき方が本来なのに、
偏頭痛なのは判ってるし、相手もどうせ知ってんだから。とりあえず話を先に進めたい。
というのがあって、先走った結果がこの例なのではないでしょうか。
だから、
表面的には多少面倒なように見えても、手順を追って書け。
という意味なのでは?

10 :示威瀬 文太:05/01/14 20:44:04 ID:lWql7XnG
前スレ>>403でハソマ師が例示なさった、逮捕に伴う捜索差押の問題提起部分。
あれ、実際に書き取りをやってみると意外に難しいですね。
G太郎氏が前スレ>>404で指摘なさったように、つい、220Tの適用要件を飛ばして
「同条項の「逮捕する場合」には逮捕前も含まれるか」
という文章に入ってしまいます。
又は、218条の適用要件までグダグダ書いてくどくなったり。

 事実的問題提起は書けるけど、時間の都合に応じて省いて書く
というのと、
 ハナから書けない、そういう視点自体ない
というのとでは大きく違うと思います。

すいません、これで落ちます。

11 :G太郎:05/01/14 22:33:11 ID:FtHO+RIf
>>7
謝りすぎだ(´∀`)
>>9
ほうほう、なるほど。
それが正解なのかはわからないが、鋭いな。
漏れは思いつきもしなかった。
敬服いたします。
>>10
>事実的問題提起は書けるけど、時間の都合に応じて省いて書くというのと、
>ハナから書けない、そういう視点自体ないというのとでは大きく違うと思います。
おっしゃるとおり。
漏れが言っていたのは、優先順位が落ちるのではないか、ということだが、
まさしくその通りですね。
できるようになってから言え、ってことだな。


12 :法の下の名無し:05/01/14 22:48:46 ID:B5dI7ACL
>>5
漏れがこのカキコで言いたかったことはこういうことだ。
まず,法律屋の文章にはこの手の「よく考えるとおかしい」表現が多い。
そうしたおかしな表現を多用している文献を無批判に使って勉強していると,
おかしいものをおかしいと認識できなくなる。
だから,判例なり,学説なりを自分の論証として使うときには,
その論理構造を咀嚼して一旦単純化・ホネスジ化した上で,
再度自分なりに肉付けをし直す必要がある。
この作業は面倒だが,それをせずに表現をパクったままで満足しているうちは,
その論理展開を自分の道具として利用することは出来ない。
これが何を意味するかというと,ひねられると対応できないってことだ。

>>10
これも基本的には上記の点と同じ。
どの文言の問題なのかを意識することが大切だ,ということは繰り返し述べてきたが,
具体的にどう表現するかは何度も練習する必要のある技術だってことだ。
端的に問題提起できるというのは,それなりの理解が前提になる。
理解した上で,自分なりに咀嚼していないと,端的には書けないものだ。
だから,問題提起がきちんと出来るということは,それだけで相当の理解と訓練度を示せていることになるんだよ。

13 :ハソマ:05/01/14 22:49:27 ID:B5dI7ACL
ありゃ。名無しになっちまった。
>>12は漏れだ。

14 :キンタ:05/01/15 19:36:49 ID:zBUANMou
新スレ立て感謝>G太郎
パソ直った。

15 :法の下の名無し:05/01/16 00:39:11 ID:l3bz6sdz
ここで破産法の問題はスレちがいでしょうか??

16 :G太郎:05/01/16 01:11:00 ID:5phYYXzb
>>12
>漏れがこのカキコで言いたかったことはこういうことだ。
そういう意味だったんですか。
って、あれじゃわかんねーヨ(´∀`)

それとも、漏れや示威瀬君がにぶいだけかな?

>その論理構造を咀嚼して一旦単純化・ホネスジ化した上で,
>再度自分なりに肉付けをし直す必要がある。
これはそれなりに心掛けてるつもりですけどね。
しかし、なかなかうまくはいかない。

>問題提起
わかりました。
ちょっと意識してチェックしてみます。
今のところ、そんな難しくないような気がするんだけどな。

>>14
それはおめでとう、結構早かったな。
また熱いカキコをおねがいするよ。
>>15
いいえ、そんなことはないと思います。
残念ながら漏れはまったくお相手できないですが。

17 :ハソマ:05/01/16 01:18:45 ID:D5WdxkR9
お。今日はまたカキコがすくねぇな。
まあまた変に刺激すると異様にレスが付くから黙っとこう。

>>14
しかし,いつのまにやらPCとネットがあるのが当たり前になってるよな。
震災の時かなりヤヴァイな。

>>15
いいぞ。漏れは破産法選択だった品。
もっとももう改正されたけどな。

>>16
アレだけじゃわかんねぇか(藁
まあ,そうだろうな。
しかし,これまでもあえてそういうカキコをしてたのに気付いてるか?


18 :G太郎:05/01/16 01:31:02 ID:5phYYXzb
>>17
おや、我が師、こんばんは。
最近は漏れのカキコを監視なさってるのかってくらい、時間が重なりますね。
>まあまた変に刺激すると異様にレスが付くから黙っとこう。
漏れは正直なところをいいますと、名無しの方達にも、こちらがなにかお答えしたら、それにレスくらいは
していただきたいですね。
おまえの言うことは見当はずれで何の役にもたたねーな、とかでも。

>漏れは破産法選択だった品。
そういう問題か?(´∀`)

>しかし,これまでもあえてそういうカキコをしてたのに気付いてるか?
わかってますよ。
漏れらの脳みそのためでしょう?
おこころづかい感謝いたします。



19 :15:05/01/16 01:32:16 ID:l3bz6sdz
是非お願いします。これ↓です。

民事再生手続きにおいて否認権を行使するのは誰か。
またどのように行使するのか。

以上です。
127、135、163、54、56、136、137条あたりでしょうか・・。


20 :法の下の名無し:05/01/16 01:58:38 ID:QQ8rgXWa
>>19
ロー生か?
それくらい自分で調べろよ。

21 :15:05/01/16 02:07:18 ID:l3bz6sdz
学部生です。
分かんないです・・。

22 :ハソマ:05/01/16 13:55:50 ID:D5WdxkR9
>>19
おいおい。
破産法じゃなくて民事再生法じゃねえか。
まあ,それはいいとしても,藻前,教授から指定された再生法のテキストぐらいは調べたのか?
それ以外にも図書館に行けば再生法のコンメンタールやら解説書がいくらでもあるだろ?
それらは調べたか?
調べたけどどこにも書いてない,又は,書いてあったけどその内容がよく分からないってんなら教えてやるが,
それすらしないのはただの教えて君だろ。
2chに限らずクレクレ君や教えて君は嫌われたり,シカトされても仕方ない罠。
漏れも本来ならこんなレスも付けないぐらいだが,
もれが「質問してもいい」といった手前,ここまでは答えておく。

23 :ハソマ:05/01/16 13:58:29 ID:D5WdxkR9
>>18
確かに重なることが多いな。

ぢつは漏れは2chに1日中張り付いてるヒキコモリで,
30年選手のヴェテだったってのはどうだ?(爆


24 :15:05/01/16 17:34:32 ID:l3bz6sdz
教授は何も本を指定してないんです・・。
自分なりに図書館で探したんですが、基本書?というのか難しい本ばかりでちんぷんかんぷんでした。
自分の勉強不足が原因なのですが・・。
なんとかお願いします・・。
気を悪くさせてしまいまして申し訳ないです・・。

25 :法の下の名無し:05/01/16 17:42:16 ID:iLidWgmR
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1105366010
東京地裁によりますと、逮捕された司法修習生、
西川英樹容疑者(スーフリOB、32歳)(早稲田大学卒)は先月13日の夜、
東京地裁などが入る建物の女子トイレにトイレットペーパー
で隠すようにして、ビデオカメラを設置した疑いが持たれています。


26 :G太郎:05/01/16 18:32:37 ID:5phYYXzb
>>23
いかにもありそうなことでございますね(´∀`)
ということで皆さん、ハソマの言うことを盲信するのはやめておきましょう。
>>24
大学の課題なんて、字数さえ埋めとけばそれで単位もらえるんじゃねーの?
君がT大かK大生なら、漏れの知るかぎりではないけど。
>>25
スーフリOBにしてはやることがショボイな。

さて、刑訴1問目はもういいか。
漏れになりにまとめると、
・218条1項捜索差押えにあたる。無礼状は違法。
 と、1行目に書かないのはあぼ〜んの推定が働く。
・判例説だろうが学説だろうが、無礼状捜索は必要性のみならず許容性があるときのみ、例外として許されると言う点に
 違いはない。
・典型論点だからこそ、趣旨と規範のつながりを、論理構造を明示して丁寧にかく。

我が師が前スレ>>453で、覚せい剤の差押えが「もったいない」っておっさってたのは、ちゃんと
条文や規範にあてはめろってことですよね。
そこまでにせっかく規範立ててきたんだったら、あたりまえに思えてもきっちりあてはめるべきなんだろうな。
とくにこの場合は、無礼状差押えを肯定するんだし。








27 :G太郎:05/01/16 18:44:16 ID:5phYYXzb
元ネタ最判S36.06.07、緊急逮捕から麻薬捜索差押えのやつ。

反対意見とか補足意見とかひととおり読んできますたが、どう考えてもそっちのが正しいような気がしますた。
捜索に同意した娘は、17歳だったんだと。
すぐに帰ってくるかもぜんぜん確実じゃなかった。
違法にしといて、礼状とろうと思えばとれたから違法の程度は大きくなく、証拠能力は排除されず。
ってすればよかったんじゃないのかな。

ヴァカ氏が逮捕のための捜索(220条1項1号)の場合との関係はどうか、みたいなことをおっさってましたね。
あれについての説明も、意見のなかにありました。
娘がうそをついているかもしれないから、被疑者がいるかどうかの捜索は許されるし、
その過程でヤクが偶然みつかったなら当然差し押さえできると。
でも、被疑事実の罪証を発見する目的で捜索するのは程度が全然違うから許されない。
みたいな感じだったかな?

この問題でこのあたりまで踏み込むのは、出題意図を外してるだろうな。

さて、それでは2問目に行きますか。
漏れもひさびさに答案ウpしてみようかな。






28 :G太郎:05/01/16 18:47:50 ID:5phYYXzb
1問目や判例なんかについてもまだ何かありましたら、どうぞ何でも書いてくださいね。

第2問  問題文

 現住建造物等放火の共同正犯として起訴された甲と乙は,公判廷において,いずれも公訴事実を否認している。
検察官は,甲が捜査段階で警察官Aに対して「乙と一緒に放火した。」旨を述べた供述調書の取調べを請求した。
これに対して,甲乙それぞれの弁護人が異議を述べた。審理の結果,警察官Aの取調べ中,否認していた甲に対して,
Aが「甲と乙が火をつけるのを目撃した者がいる。」旨の虚偽の事実を告げたため,甲の上記供述がなされたことが判明した。
 1  この供述調書を甲に対する証拠とすることができるか。
 2  公訴事実に関する甲の被告人質問が行われる前に,甲が死亡したとする。この供述調書を乙に対する証拠とすることができるか。



29 :法の下の名無し:05/01/16 22:43:46 ID:vi2YvSzq
>>24
本を調べなくてもネットでも情報を検索しる。
下のサイトのどこかにヒント(答え?)が書いてあるのであとは自分で調べな。
当たり前のことだが、下のサイトを鵜呑みにせず最終的には解説書等で確認汁。
http://www.nakashimalaw.com/com/tousan/saisei/index.html

30 :ヴァカ:05/01/17 00:12:21 ID:wz2rgyoJ
スレ立て乙です。

先週末から,風邪を引いて寝てました。
今日も,ローラーの答案を3時間もかけて文字だけ埋めた。
2問ともど典型なのだが,やたら量が多い。もうろうとしながら書いたよ。
24点と23点くらいだろうな・・
これも,もうろうとしながら書いているわけだが。

最判S36について。
220条の趣旨は令状主義の例外として逮捕に必要な範囲での捜索を認めるところにある。

そうすると,緊逮の場合についての令状を請求する時間がないという要素が重要になってくる。
通逮の場合は,逮捕行為自体に必要な以上に捜索をしたければ捜索令状をとっておくことができる。

結局,最判S36の射程範囲は220条が令状主義の例外だという大前提から狭いと考えるべき。
通逮の場合は,避逮捕者を捜索する範囲での捜索は認められるが,証拠発見のための捜索は認められない。
と,すると
>警察官は,妻に逮捕状を示した上,甲宅内を捜索し,甲の居室でナイフを発見し,差し押さえた。
という事案においては,甲を発見するという意味で甲宅内の捜索自体は220条1項により認められる余地がある。
しかし,その捜索の範囲が客観的に証拠発見のためと認められる場合は違法となる訳か。

(以下は,公判手続きにおける違法性の評価について)
もっとも,甲の嫌疑が十分にあり,捜索令状を請求すればそれを受けることができる。
そうすると,220条により許される範囲を逸脱したとしても,その違法は手続き上の瑕疵にとどまり重大なもの
でない。よって,証拠排除されることはない。

220条による捜索についての事後審査は令状交付というレベルではないが,証拠能力の有無というレベルでは
されるわけだ。
逮捕と拘留の関係に似てなくもないが・・


31 :ハソマ:05/01/17 00:16:13 ID:vpnqpZQw
>>24
ちんぷんかんぷんじゃ教えようにも教えられないだろ。
せめて「こう書いてあるけど,この意味が分からない」とか,
「こう書いてあるけど,こういう場合はどうなるのか?」とか,
そういう質問に汁って言ってるんだよ。
親切な>>29が手掛かりをくれてる品。
もっとも,漏れは,暗にググれと言ったつもりだったんだがな。
ネット初心者か?

>>26
> ハソマの言うことを盲信するのはやめておきましょう。
漏れが自称のとおり実務家であったとしても,盲信できる根拠はない罠。
まあ,G太郎はもちろん,このスレ見てる香具師は分かってるとは思うが。

>無礼状捜索は必要性のみならず許容性があるときのみ、例外として許される
これなんだがな,漏れが言いたかったのは,小問1で必要性があるのかってことだ。
夫に嫌疑がかけられていることを妻に知られたからってのは必要性になるのか?

> 「もったいない」っておっさってたのは、ちゃんと条文や規範にあてはめろってことですよね。
これはちと違うな。違うってか,それだけじゃない。
あの答案では,現行犯逮捕してガサとか,任意提出とかの話を独立して書いてるように見える。
しかし,この話は,被疑事実と関連性のない物は押さえられないという結論を採った場合の不都合性を回避する有効な手段なんだろ?
だったらそういう形で出す方が理解が示せるって意味でもある。

>>28
これも典型だよな? 受験生には違うのか?



32 :ハソマ:05/01/17 00:18:37 ID:vpnqpZQw
おっと。今日はヴァカとすれ違いか。
やっぱり漏れはヒキコモリのヴェテ確定か(爆

33 :ヴァカ:05/01/17 00:21:55 ID:wz2rgyoJ
例のごとく本番での構成を貼っておくよ。

1.(1)証拠には厳格な証明を要する(317条)。
   厳格な証明とは,証拠能力のあるものを適式な手続きによって行われること。
   これは,刑事責任の有無・範囲にかかる事実を認定するための証拠に必要。
   「一緒に放火した」との供述は,共同正犯の共同実行にかかる事実であり,
   刑事責任の有無・範囲にかかる事実。よって,厳格な証明が必要。
  (2)ア では,警察官Aが録取した供述調書(員面調書)には証拠能力があるのか。
   員面調書は「公判期日外における・・供述」を内容とする書面だが,
  いわゆる伝聞証拠にあたり320条より排除されないか?
   伝聞証拠であるかどうかの判断基準が問題となる。
  イ 伝聞証拠が排除される理由は供述証拠には知覚・記憶・叙述の過程において誤りが
   入る可能性があるため,反対尋問によるテスト(憲法37条2項)により担保が
   必要だから。
    よって,伝聞証拠であるか否かは要証事実と相対的に決すべきであり,供述の
   内容が真実であることを前提に要証事実を立証しているのであれば,伝聞証拠
   である。
  ウ 「乙と一緒に放火」との供述の要証事実は共同実行者が乙である。
    よって,伝聞証拠であり,原則として証拠能力を有しない(320条1項)。
  (3)では,伝聞例外にあたらないか?
   321条1項3号の要件のいずれにも該当しない。よって,証拠能力がない。
    したがって,証拠とできない。
2.(1)員面調書を証拠とするためには,伝聞例外であることが必要。
  甲が死亡したことは,321条1項3号の「供述者が死亡」にあたる。
   そして,共同実行の事実は被告が否認している場合,他に目撃証言等がない限り,
  立証がきわめて困難。このような場合は「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」
  といえる。
   しかし,供述を得る過程において「目撃した」との虚偽の事実を告げている。
   「特に信用すべき状況の下にされたもの」とはいえない。
  (2)したがって,証拠として用いることはできない。

                           以   上

小問1は実質的に途中答案といおうか,白紙答案だ罠。
326条を落としたのはおいておくとして,322条について全くふれないのは致命的でしょ。

と,言うわけで刑訴はGでした。おそらくどん底のG(15点未満)と思われ。

34 :G太郎:05/01/17 05:30:21 ID:lqKRrJz2
答案作成は昨日中途で断念。
PCで答案書くのって、漏れにとってはやっぱおそろしく面倒だわ。

>>32
>夫に嫌疑がかけられていることを妻に知られたからってのは必要性になるのか?
220条の必要性ってのは、容疑者みずからの罪証隠滅の危険がある場合しか含まないってことですか?
全体的に見たら緊急ではない、ってほうじゃないよな。

>しかし,この話は,被疑事実と関連性のない物は押さえられないという結論を採った場合の不都合性を回避する有効な手段なんだろ?
ああ、なるほど。
プレインビューとか緊急差押えとか持ち出すわけのわからない説に対して、
一見して明らかにわかる犯罪の証拠で、緊急の必要性がある場合は、現行犯逮捕して差し押さえれば
足る、って批判が一般的にもあてはまるんでしたっけ。
ちょっとあやふやだから後で調べてみるか。

>これも典型だよな? 受験生には違うのか?
いえ、鬼典型です。
というか、共犯者の自白の論点なんかは、前年に引き続きの出題です。
漏れは、そんなことがありうるのかなと、会場でかなり当惑しました。

>>32
>やっぱり漏れはヒキコモリのヴェテ確定か(爆
正直、あんまりおもしろくないです(´∀`)
まあそっちはともかく、ご家族のほうは幻想ではないかという気がしてしまう今日この頃。

ところで、我が師はたぶん、お酒はあんまり召し上がらないんでしょうね。



35 :法の下の名無し:05/01/17 05:32:16 ID:/1hKLa9w
>>29って老師のレスじゃないの??

36 :G太郎:05/01/17 05:52:56 ID:lqKRrJz2
>>30
おやおや、そうでございましたか。
ヴァカ氏はご多忙ですから、お体お気をつけくださいね。

>ローラーの答案
漏れはよく知らないんですけど、ローラーって典型問題で論点網羅型みたいな感じでしたっけ?
ここで話してても択一の点数からも、ヴァカ氏は知識はもう十分なように思えるし、過去問を
書いたほうがいいんじゃないかなって気がするんだけどな。
そっちもやってられるのかな。
まあ、余計なお世話でございますね。

>そうすると,緊逮の場合についての令状を請求する時間がないという要素が重要になってくる。
>通逮の場合は,逮捕行為自体に必要な以上に捜索をしたければ捜索令状をとっておくことができる。
ウーン、やっぱ我が師はこういうことをおっしゃってんのかな?
そんな気がしてきたな。

>>33
ウpおつかれさまでございます。
おっしゃるように、この答案はかなりやばいでしょうね。
厳格な証明を要すかとか、伝聞証拠にあたるかとかは展開する必要がまったくないでしょうし、
肝心の322条がない。
まあ、1問目とあわせると、どん底ってことはないんじゃないかなという気はします。

しかし、こういう失敗答案でも躊躇なくウpできるあたりがマジですばらしいと思う。
漏れも対抗して、どんどんバカっぷりをさらしていこう。

37 :G太郎:05/01/17 05:56:28 ID:lqKRrJz2
>>35
IDが明らかに違うようにおもわれますが何か?(´∀`)
これまでも、我が師のIDは同じ日では変わることはなかったはず。

しかし、文体は同じだし、中身もいかにもそういう感じなんだよな。
漏れも一瞬そう思った。


38 :キンタ:05/01/17 16:19:53 ID:44KiqebH
昨日カキコしようとしたら、書き込みを拒否された。

2問目突入ね。
これもよく分からない問題だったな。特に小問2。
僕の答案を老師が見たら怒るな、きっと。
でも怒られたいからUPしようっと。

>>34
ご家族が幻想って……。
かわいそうな老師。

39 :キンタ:05/01/17 16:24:17 ID:44KiqebH
第2問(>>28)再現
1. 小問1
(1) 甲の、警察官Aに対する「乙と一緒に放火した。」旨の陳述は、自己の犯罪事実
を認める陳述であるから自白にあたる。では、本問の供述調書を甲に対する証拠と
することができるか。本件自白調書が自白法則(憲38条2項、法319条1項)に反するな
らば、その証拠能力は否定される。そこで、Aに虚偽を告げられてなされた本件自白
が、「任意にされたものでない疑」(319条1項)あるものといえるかが問題となる。
(2) 思うに、自白法則の趣旨は、自白は証明が高い反面で虚偽の自白がなされれば
誤判の可能性が高まるのでそのおそれある自白をを排除すること、および人権保障の
見地から虚偽でなくとも人権を侵害して得られた自白を排除することにあると解さ
れる。
 したがって、「任意にされたものでない疑」ある自白とは、虚偽のおそれある自白か、
または人権が侵害された状況での自白を意味すると解するべきである。
(3) 本問では、Aは「甲と乙が火をつけるのを目撃したものがいる。」という虚偽の
事実を告げたために、甲は自白するに至っている。
 目撃証言は有罪立証の決定的証拠になりえるので、甲としては、否認することは無
駄であり自白した方が量刑上有利であると考え自白した可能性がある。よって、本問
自白は虚偽のおそれあるものといえる。
 また、虚偽の事実を告げて被疑者の自白を引き出すことは黙秘権(憲38条1項、法31
1条1項)の侵害であり、本問自白は人権を侵害して得られたものともいえる。
 よって、本件自白は「任意にされたものでない疑」あるものといえる。
(4) 従って、本問自白調書の証拠能力は否定され、これを甲に対する証拠とするこ
とはできない。

(続く)

40 :キンタ:05/01/17 16:25:22 ID:44KiqebH
2. 小問2
(1) 本問の甲の供述調書を乙に対する証拠とすることができるか。
(2) 甲と乙は放火罪の共同正犯として起訴されているので、両者は共犯者にあたる。
では、共犯者の自白について319条1項の適用はあるかが問題となる。
 思うに、共犯者は被告人自身ではないので、319条1項を適用すべきでない。
(3) そうだとしても、本件供述調書は、裁判所の面前での当事者による反対尋問の吟
味を受けられない証拠であるから伝聞証拠にあたり、証拠能力が否定されるのが原則
である(伝聞法則 320条1項)。伝聞法則の趣旨は、知覚・記憶・表現という供述の過
程に誤りが混入するおそれがあり、反対尋問によって吟味しなければ評価を間違える
可能性があるために、反対尋問のできない証拠の法律的関連性を否定することにある。
 もっとも、伝聞例外(321条以下)にあたれば伝聞証拠も証拠能力が肯定される。本件
供述証拠は、被告人以外の者の供述録取書面であって、警察官が作成したもの(員面調
書)であるから、321条1項3号の要件が満たされなくてはならない。
ア まず、甲が死亡しているので「供述者が死亡」にあたる。
イ 次に、本件書面の内容は乙の犯行を証言するものであるから、「犯罪事実の存否の
証明に欠くことができないもの」にあたる。
ウ しかし、前述のように本件調書は虚偽のおそれあるものなので、「特に信用すべき
状況の下にされたもの」とはいえない。
エ よって、本件調書は321条1項3号の要件を満たさないので証拠能力が否定される。
(4) したがって、甲の供述調書を乙に対する証拠とすることはできない。
                               以上


41 :キンタ:05/01/17 16:33:12 ID:44KiqebH
>>40で2.(3)に「伝聞法則の趣旨」を書いてあるけれど、これは苦し紛れ。
後の記述と無関係です。
論点が分からないからとりあえず書いておいた。
ちなみに、2.(2)の部分も苦し紛れに書いた。
ただ、(3)ウの部分が論点になるのかなとは思った。
でもそんな論点知らないし、伝聞法則とどう関わるのか思いつかなかった。
自白法則と信用性の得信状況ってどう関わるのかな。

42 :G太郎:05/01/17 19:15:14 ID:lqKRrJz2
>>38
>ご家族が幻想って……。
だって、家庭のにおいがしないんだもん(´ 3 `)

答案ウp乙。

正直いうと、これでAなのかって感じだな(´∀`)
1問目が良かったのか、典型のようでやはり全体の出来が悪かったのか。

まず小問1は、やっぱ322条からはいるべきなんじゃねーの?
でも、結局は伝聞法則の問題じゃなくて、自白法則の問題になるから、
実質的には問いを全然はずしてないよな。
理論的には319条でも問題ないのかな?
デメリットは、326条や328条を書けなくなるくらいかな?

小問2だが。
伝聞法則の趣旨はやっぱどこかで書きたいよな。
この問題だと、共同被告人の自白は322条じゃなくて321条だってところで書くのがいいんじゃないのかな?
反対尋問権を軽視するものだ、て感じで。
ほかに展開するところがないように思う。
321条のほうの特信状況はどう見てもなさそうに思えるし、展開するまでもないように思える。

>ウ しかし、前述のように本件調書は虚偽のおそれあるものなので、「特に信用すべき
>状況の下にされたもの」とはいえない。
ここは多分すこしおかしいような気がする。
絶対的特信状況は、書面の内容の問題じゃないよな?
特信状況ってのの具体的な意味は、漏れもよくわからないんだけど。

で、328条は書いたほうがいいだろうな。
同条は自己矛盾供述に限る、甲は供述せずに死んでるから、適用の余地なしって感じかな?
漏れはここで、時間に押されて甲が死んでるってのを忘れてて、不任意自白は328条としても無理とか、
わけのわからない解釈展開しちゃった。


43 :G太郎:05/01/17 19:43:13 ID:lqKRrJz2,
>>41 
9行目訂正
理論的には→理論的にも

漏れも、小問1の自白法則の論証部分だけ自作論証ウp。

「任意に・・・疑い」のある自白の判断基準が問題となる。
この点、任意になされたものかどうかは被疑者の内心の問題であり、
判断がきわめて困難であるし、恣意をまねくおそれもある。
よって自白採取時の外部的事情により決するべきである。
そもそも同条の趣旨は、不任意自白は虚偽の事実を含む危険性が高いことから、
証拠能力を排除したものである。
とするならば、不任意自白であるかは、虚偽の自白を誘発する状況が存在していたか、
により判断するべきであると解する。


なんだかなー。
内心が困難だから外部事情ってのは弱いように思う。
恣意を招く、とかも怪しいな。
不任意自白を誘発する状況が存在したかじゃ、なぜだめなの?
といわれたら反論できないんだが、なんでだめなんだろう。
虚偽排除説ってのは、よくこういう批判をされているが、虚偽じゃなければいいじゃんっていう
価値観がやっぱ背後にあるのかな。
まあ、虚偽じゃなくて人権侵害がなければ、証拠能力認めていいんじゃないかって気が漏れはするけどな。

自白は証明力を過大に評価されやすいから誤判に結びつく恐れが高いからとかは、
319条の趣旨としてはすごく重要なんだけど、規範に結びつかないなら書かないでも
いいように思う。
それが出てこないような論証はマズイのかもしれないが。





44 :G太郎:05/01/17 19:44:22 ID:lqKRrJz2,
>>43
>>41じゃなくて>>42だ(´∀`)
ちょっと疲れ気味。

45 :G太郎:05/01/17 19:50:11 ID:lqKRrJz2,
そうか、こういう欺罔自白みたいのは任意になされてる、といえなくもないのか。
虚偽排除説も理論的には、内容がほんとでも状況が虚偽を誘発するようなものならば、
証拠能力を認めないのかな。

46 :ハソマ:05/01/17 19:50:12 ID:vpnqpZQw,
>>33
う〜ん・・・・自覚してるとおりだな。
典型論点ぐらいはきちんと押さえておくように。
昔,刑訴選択のゼミ仲間からは,刑訴では証拠法から1問出るって聞いてたがな。
違うのか?

>>34
> 正直、あんまりおもしろくないです(´∀`)
そうか。じゃ今までどおり自称実務家で逝くか。

> まあそっちはともかく、ご家族のほうは幻想ではないかという気がしてしまう今日この頃。
藻前は鋭いんだか鈍いんだか。
まあ,少なくとも幻想ではないな。

> ところで、我が師はたぶん、お酒はあんまり召し上がらないんでしょうね。
飲んでたが今は飲まない(飲めない)ってのが正解かな。

>>35
違うぞ。漏れはそこまで親切じゃねぇ。

>>36
>> 通逮の場合は,逮捕行為自体に必要な以上に捜索をしたければ捜索令状をとっておくことができる。
> ウーン、やっぱ我が師はこういうことをおっしゃってんのかな?
> そんな気がしてきたな。
こういうところは鈍いんだよな(藁
ヴァカの指摘するとおりだよ。
ブツのあることも分かっていて,ヤサも分かっていて,逮捕状まで取りに行ってるんだから,一緒にガサ状とればいいんだろ。
その方が令状主義に合致するだろ。
それからな,ついでに言っておくが,S36最判はいわゆる救済判例だ。
そのまま議論を一般化できるような判旨じゃない。

>>39-40
う〜ん・・・まあヴァカほどじゃないが・・・
特に,藻前も自覚してるように小問2はな・・・
鬼典型なんだろ?>G太郎

47 :キンタ:05/01/17 23:46:20 ID:CBM28utf
>>46
>特に,藻前も自覚してるように小問2はな・・・
>鬼典型なんだろ?>G太郎
>>42
>正直いうと、これでAなのかって感じだな(´∀`)
まったくもって申し訳ない。
僕も採点基準がよく分からん。
趣旨さえ書いてあればおkなのか?

>>42
>まず小問1は、やっぱ322条からはいるべきなんじゃねーの?
うん、迷ったんだけどね。
自白法則の問題で322条から入っている答案を見たことがないので無視してしまった。
322条は「自白でない場合においても」319条を準用すると定めている。
したがって、「自白である場合においても」319条は準用されるのか。
そうすると、319条のみが適用される場面ってどんな場合なのかね。

あと、322条を引かなかったので、326条と328条は出しようがなかった。
326・328は319を挙げていないからね。

>伝聞法則の趣旨はやっぱどこかで書きたいよな。
>この問題だと、共同被告人の自白は322条じゃなくて321条だってところで書くのがいいんじゃないのかな?
>反対尋問権を軽視するものだ、て感じで。
322条は、被告人自身の供述が対象となるゆえに反対尋問が問題となり得ないことを念頭に置いた規定とみるわけだね。
本番中にスコーンと忘れてしまってね。
去年の問題すらきっちりつぶしてなかった僕って一体……。


あと、小問2は、小問1との関連性が分からん。
小問1で伝聞法則を展開すべきとは思えないから、共犯者の自白の論点とはリンクできない。
ただ、不任意自白と得信状況との関係がリンクの場面として適当な気がする。
どうやったらいいかは分からないけれど。


48 :G太郎:05/01/18 05:25:47 ID:X9BXmZ2U
>>46
>こういうところは鈍いんだよな(藁
そりゃ肝心のところで鈍いっていう意味じゃねーか(´∀`)
ウルセーヨo(`ω´*)o

>昔,刑訴選択のゼミ仲間からは,刑訴では証拠法から1問出るって聞いてたがな。
>違うのか?
捜査1問、公訴or公判1問 ってかんじですかね?
まあ、証拠法がダントツで一番多いし、中でも伝聞と自白はキングとクイーンって感じですね。
特に伝聞は、口述でも毎年のように聞かれてるな。
また今年も出たとしても、全然おどろかねー。
ここ2年の全体的な傾向からすると、むしろ出そうな気すらする。

>>47
>僕も採点基準がよく分からん。
キンタは謙虚だな。
まあ、典型でもまともに書ける人は少ないんだろうね。
だから毎年似たようなの出してくるんじゃないかな。
漏れはかなり出来が悪い答案だったけど、それでもCだったからな。

>趣旨さえ書いてあればおkなのか?
我が師は否定的だが、漏れもこういう部分はあるように思える。
というか、どこにも書かないのは恐すぎる気がする。

>去年の問題すらきっちりつぶしてなかった僕って一体……。
漏れも同じだよ。
2年続けて出るわけねーし、良くわからないけどいいか、と思ってほっといてた。
本番では、アチャー、やってしまったと思ったが、おんなじようなレベルのやつが多かったんだろうな。
まあこの問題でも、必須というほどの論点でもないな。






49 :G太郎:05/01/18 05:50:52 ID:X9BXmZ2U
>あと、小問2は、小問1との関連性が分からん。 。

小問1と2の関係か。
どうなんだろうな、民法の1問目とかも、あんま関係なかったしな。
もう、あまりそういうところを意識しないツクリになってるのかもしれない。
全体としては、伝聞例外の場面という意味でひとくくりになってるしな。

>小問1で伝聞法則を展開すべきとは思えないから、共犯者の自白の論点とはリンクできない
>ただ、不任意自白と得信状況との関係がリンクの場面として適当な気がする。
小問1でも328条書くと、伝聞と自白との関係はかけるよな。
漏れは自白を弾劾証拠として使えるかって小問2のほうで書いちゃったんだけど、
こっちで書くといいかもしれない。

漏れがいま脳内で作った小問1の構成。

1.321条の「供述に代わる書面」にあたるかって提起して、同条は反対尋問権の保障が趣旨だから、
 反対尋問をへない証拠で中身を証拠として使うものをいう、本問のはこれにあたる。
2.326条は反対尋問権を放棄する場合だから許容される。
3.322条の被告人に不利な事実の場合は、反対尋問権はありえないので許容される。
 もっとも、319条にあたらないことが必要。で、自白法則展開。→不任意自白にあたるからダメ。
4.328条は中身を使うのじゃないから許される。
 でも、不任意自白を使うのは許されるのか? 

1.の部分が、どの説からも禁止になるのは明らかだから、すごく不自然なんだが。
ふつうに伝聞証拠の趣旨って書いちゃったほうがラクな気がするんだけどな。
どうなんですかね?









50 :法の下の名無し:05/01/18 08:47:35 ID:jFrpZ2a3
平成16年度 刑事訴訟法 第二問

(出題趣旨)
 司法警察員が偽計を用いて得た自白調書を例として,自白法則と伝聞法則及びそれらの
相互関係について,理解を問う。1は,自白調書に適用される条文の理解と,事例に即した
自白法則の適用能力を試すものである。2は,供述者自身に対する証拠としては証拠能力
に問題のある自白証書が,共犯者とされる他の被告人に対して証拠となり得るかどうかに
ついて,問題点を整理して分析的に論じられるかどうかを試すものである。

51 :G太郎:05/01/18 17:58:49 ID:X9BXmZ2U
そういや、出題趣旨とか言うのがあったな。
ころっとわすれてた(´∀`)

>自白調書に適用される条文の理解
こりゃ、やっぱ322条ってことだよな。
>事例に即した 自白法則の適用能力を試すものである。
で、欺罔自白だ。

>供述者自身に対する証拠としては証拠能力に問題のある自白証書が,
>共犯者とされる他の被告人に対して証拠となり得るかどうかに
キンタの言うように、不任意自白と321条3号の特信状況の関係を書けってことかな?

>自白法則と伝聞法則及びそれらの相互関係について,理解を問う。
自白と伝聞をきっちり書けば十分な合格答案になったんだろうが、
向こうはその関係も正面から聞いてたってことかな。
かくれた題意的な部分は、出題趣旨には書かないからな。

52 :G太郎:05/01/18 19:20:11 ID:X9BXmZ2U
>>43
誰も突っ込んでくれないからオナニーレスつけよう。
やっぱこの問題の論証は、欺罔自白も強制してないんだから任意自白ですよ、
というのを反対意見として意識して論じるべきだな。
学説は任意性説と違法説で対立してるんだけど、この事案を解決する上では、
そんなのどうでもいいんだよな。
だから、こうする。

警察官が虚偽の事実を告げたことに影響されて自白をしている疑いがあるが、
「任意にされたものでない疑」のある自白にあたらないか。
「任意に・・・」の意義が明確でなく問題となる。
思うに同条の趣旨は、虚偽である危険性の高い不任意自白の疑いがあれば、その証拠能力を排除し、
誤判を防止することにある。
よって、「任意でない・・」とは、虚偽自白を誘発する疑いのある状況が存在していた場合を
いうと解する。

イマイチだな。
自白が虚偽かわからないことが多い→自白は過大評価されてアブナイから、虚偽の危険性を含むものはぜんぶ排除すべき
→不任意自白は虚偽を含む危険性が高いし、状況で判断できる→不任意自白の証拠能力を排除した
だから、
虚偽の危険性がある自白を排除するためには、虚偽の自白を引き出す可能性のある状況にあった場合、不任意自白として排除。

こういう感じにしたいんだが。

もー疲れた。
飯食って寝るポ。

53 :ハソマ:05/01/18 20:20:33 ID:62lClDOp
なんだかG太郎のオナニーレスが続いてるな。

>>47
>>まず小問1は、やっぱ322条からはいるべきなんじゃねーの?
>うん、迷ったんだけどね。
実務的な感覚ではいきなり322Tなわけだが,ここでも原則は319Tだ罠。
しかし,任意性の問題として聞かれている以上,ここでは322から始めるんだろう。
で,322の要件を満たさない=任意性がないから319で証拠能力なしって筋だろうな。
ちなみに,「自白でない場合においても」ってのは「自白である場合はもちろん」ってのが
含意されてるだろ。そろそろそのぐらいは読み込もうぜ。

>>伝聞法則の趣旨
これもな,結論から言えば,321Tで蹴るんだろ?
322じゃないってところで出すって,322の「被告人」に共同被告人が含まれるかってことか?
これって受験生にはメジャーな論点なのか?

>小問2は、小問1との関連性が分からん。
分かるだろ。小問1で任意性を欠く→小問2では甲のKSだかPSだかについて反対尋問不可能→じゃ,どうする?
って流れじゃねーか。
小問1は基礎知識を問う前提問題,小問2はちと応用かな。

>>48
>>趣旨さえ書いてあればおkなのか?
>我が師は否定的だが、漏れもこういう部分はあるように思える。
>というか、どこにも書かないのは恐すぎる気がする。
漏れは趣旨を書くことを否定したりしてないぞ。
問題によっては趣旨だけ挙げてでとっとと処理すべき論点山積みの問題もあるのは確かだ。
しかし,問題は,出す出さないの判断をどうするのか,出すとして,どこで出すのかだろ。
こういうのは基本型になるベタな論証を自分で作ってみて,論理構造を理解しておかないと,いざって時できねえだろ。

>>51
任意性を欠く共犯者の自白調書について,321Tで逝くとして,
証拠能力を否定するってときに,藻前らはどの要件で切るんだよ?
特信性しかないだろ?
任意性がないのに,信用すべき特別の状況にあるなんてことが考えられるのか?
まして偽計に基づく自白なんだろ。
それともこの話は論点なのか?
漏れには当てはめの問題にしか思えんが。


今まで待ってもいまいちはっきり出てこないが,
まずそもそも,任意性があるかどうかの判断基準はどうなってるんだ?
虚偽自白誘発の可能性ってのはG太郎が出してるが,判例はどういってる?
小問1については最判があるだろ。小問2についても高裁判例があったと思ったがな。

54 :キンタ:05/01/18 23:41:43 ID:1thopD8B
>>52
>学説は任意性説と違法説で対立してるんだけど、この事案を解決する上では、
>そんなのどうでもいいんだよな。
小問1では、どっちでも結論は変わらないだろうね。
でもさ、小問2ではどうだろう。
仮に小問1で違法排除説を採ったとするよ。
その場合、小問2であっさり特信状況が無いといえるのだろうか。
違法排除説においては、捜査過程に違法があったかどうかが問題なのであって、
当該自白の内容が信用できるかどうかは問題にならないからね(だよね?)。
一方、任意性説うちの虚偽自白の虞は、自白内容の信用性にダイレクトに関わる。
小問1で両説を挙げて任意性説を採り、小問2の特信状況の検討で両説からの帰結を挙げれば、
小問1と小問2のリンクとして申し分無いように思える。

……ということを思いついたのだが、どうでしょ?
もしこれが的を射ているのであれば、「違法排除説の不便さ」みたいなことが題意として浮上すると思う。

55 :G太郎:05/01/19 04:14:14 ID:XKk++BGe
>これって受験生にはメジャーな論点なのか?

H.15年度論文試験 刑事訴訟法第2問

 被告人甲及び乙は,強盗罪の共同正犯として起訴され,併合して審理されている。
甲は,捜査・公判を通じて否認しており,乙は,捜査段階で甲と共同して犯行に及んだことを自白し,
その旨の検察官面前調書が作成されているが,冒頭手続において否認した。
この検察官面前調書は,どのような場合に甲に対する証拠とすることができるか。
審理経過に言及しつつ論ぜよ。

こういうわけで、受験生的にはけっこー有名なんじゃないかとおもいます。
基本書とかにもだいたい載ってるんじゃないかな?

余談だが、この問題は「審理経過に言及しつつ」に何を書いたらいいかわからなくて散った人が多かったらしいが、
そこはどうでも良かったんだよな。
まったく書かなくてもAがついてたとか永山が言ってた気がする。
だから、漏れは今年の民訴1問目を見た瞬間、「証明責任を負わない当事者の立証活動の在り方に関する規律」
なんて意味がわからないけど、どうでもいいんだろうな、とオモタ。


56 :G太郎:05/01/19 04:35:40 ID:XKk++BGe
>>53
>しかし,問題は,出す出さないの判断をどうするのか,出すとして,どこで出すのかだろ。
良くわかんないけど、キンタのなんかは出すべきところで出してないように見えますね。
あればらむしろ最初に書くな。

>任意性がないのに,信用すべき特別の状況にあるなんてことが考えられるのか?
>まして偽計に基づく自白なんだろ。
>漏れには当てはめの問題にしか思えんが。

ですから、漏れもそう思うと申しているのですが。
本番で問題見たときも、特信状況なんてあるわけねーじゃん、いったい何がききたいんだ?
って思ったし(だから328条に走ったわけですが)、この出題趣旨も何でここを強調してるのか
よくわかんね。

で、キンタも漏れとおんなじように考えて書いてるように思えるが
>>54
>違法排除説においては、捜査過程に違法があったかどうかが問題なのであって、
>当該自白の内容が信用できるかどうかは問題にならないからね(だよね?)。
虚偽排除説からなら問題なく流れる、説明しやすいな。
違法収集証拠とすると、他人との関係でも禁止されるか、って論点があるよな。
でもそれ以前に違法性説からも、特信性はあるわけないよな。
違法説は虚偽を含むって趣旨を排除してるわけじゃなくて、もっと広げてるだけだし。

>小問2の特信状況の検討で両説からの帰結を挙げれば、小問1と小問2のリンクとして申し分無いように思える。
>「違法排除説の不便さ」みたいなことが題意
かくれた題意的なのでそういうのもあるかもしれないが、答案上に表現すべき問題か?
どんな答案になるんだ?
漏れは最近は、反対説はむしろ書くべきでないという気がする。

57 :G太郎:05/01/19 04:47:32 ID:XKk++BGe
小問1元ネタ最判

◆ S45.11.25 大法廷・判決 昭和42(あ)1546 銃砲刀剣類所持等取締法違反、火薬類取締法違反

 思うに、捜査手続といえども、憲法の保障下にある刑事手続の一環である以上、刑訴法一条所定の精神に則り、
公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ適正に行なわれるべきものであることにかんがみれば、
捜査官が被疑者を取り調べるにあたり偽計を用いて被疑者を錯誤に陥れ自白を獲得するような尋問方法を厳に避ける
べきであることはいうまでもないところであるが、もしも偽計によつて被疑者が心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が
誘発されるおそれのある場合には、右の自白はその任意性に疑いがあるものとして、証拠能力を否定すべきであり、
このような自白を証拠に採用することは、刑訴法三一九条一項の規定に違反し、ひいては憲法三八条二項にも違反するものといわなければならない。
 これを本件についてみると、原判決が認定した前記事実のほかに、増田検察官が、被告人の取調にあたり、
「奥さんは自供している。誰がみても奥さんが独断で買わん。参考人の供述もある。こんな事で二人共処罰される事はない。
男らしく云うたらどうか。」と説得した事実のあることも記録上うかがわれ、すでに妻が自己の単独犯行であると述べている
本件被疑事実につき、同検察官は被告人に対し、前示のような偽計を用いたうえ、もし被告人が共謀の点を認めれば被告人
のみが処罰され妻は処罰を免れることがあるかも知れない旨を暗示した疑いがある。
要するに、本件においては前記のような偽計によつて被疑者が心理的強制を受け、虚偽の自白が誘発されるおそれのある疑いが濃厚であり、
もしそうであるとするならば、前記尋問によつて得られた被告人の検察官に対する自白およびその影響下に作成された司法警察員に対する
自白調書は、いずれも任意性に疑いがあるものといわなければならない。


ウーン、なんのこっちゃよくわからん。
学者が判例も違法説だと言ってるようだけど、たしかに全体的に見るとそう見えるような。
しかしよくわからんな。
虚偽が含まれると言うことよりも、虚偽をふくむ自白を引き出すような方法をとることが適正手続きに反すると言ってるのかな?

高裁判例のほうとかいうのも見つけられれば、今日一緒に研究しときます。

58 :ハソマ:05/01/19 08:01:00 ID:NeZ43cWV
>>54
スマソが,任意性説と違法排除説とは相反するのか?
G太郎は任意性説<違法排除説と捉えられていると>>56で指摘してるが,そうなのか?
漏れは>>57の最判しか知らんが,この最判は,虚偽自白誘発の可能性と
尋問方法としての不当性,違法性の大きさとを並列してるんじゃないのか?
すくなくとも漏れはそうだと思ってたが。

>>55
問題うpサンクス
なるほどな。2年続けての出題か。
こういうときってのは,前年の受験生の答案の出来が悪かったことを暗示するんだが。

それはさておき,そうすると,小問2では,322「被告人」の解釈についても触れるんだろうな。
しかし,大展開することを求められているとはやはり思えん。
で,出題趣旨が挙げられてたよな。
それによると,G太郎も指摘してるように,全体として
> 自白法則と伝聞法則及びそれらの相互関係
を問うているが,小問2としては
> 問題点を整理して分析的に論じられるかどうかを試す
としてるよな。
そうすると,やはり,322を蹴って321Tで処理する,任意性は特信性で検討するって処理手順を示せれば
それで良かったんじゃないのか?
いわゆる解釈論として展開が必要なのは特信性の内容だったんだろう。
ただ,H15はPSだったのに対し,H16はKSだな。
てことは,321Tで処理するとしても,何号なのかってところと,
特信性の内容に違いはないのかってのはチェックポイントだったんだろうな。
だとすると小問2も基本知識の積み重ねだけだな。


59 :G太郎:05/01/19 23:28:37 ID:XKk++BGe
>>58
>G太郎は任意性説<違法排除説と捉えられていると>>56で指摘してるが,そうなのか?
えーとですね、違法排除説ってのは任意性説よりも成立範囲を広げる、あるいは
判断基準を客観化しようとして、でてきた学説だと思います。
一方が他方を排斥する関係にはないから、両方あわせるべきだという学説もあるようですが、
だいたいの違法排除説の学者さんは、任意性説の守備範囲もまかなえてると考えてるんじゃないかと思います。
まあ、そんなことはどうでもいいや。

>この最判は,虚偽自白誘発の可能性と尋問方法としての不当性,違法性の大きさとを並列してるんじゃないのか?
>すくなくとも漏れはそうだと思ってたが。
漏れもそんな気がします。

>もしも偽計によつて被疑者が心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合
多分ここが並列関係ですね。
その前のダラダラ長いのは、前者にかかってるんだろうな。

やっぱ答案では、論理をシンプルにできるように、一番使いやすいのを選んだらいいと思うけど。

全体として
> 自白法則と伝聞法則及びそれらの相互関係
を問うているが,小問2としては
> 問題点を整理して分析的に論じられるかどうかを試す
なるほど、そういうことかな。

「自白法則と伝聞法則及びそれらの相互関係について」が「共犯者とされる他の被告人に
対して証拠となり得るかどうかについて」だけに係ってるのかと思ったんだけど、
「自白調書に適用される条文」にもとうぜん係ってるんだな。
さすがは物書きのプロフェッショナル、日本語に敏感でございますね。

60 :ハソマ:05/01/20 00:03:36 ID:NeZ43cWV
>>59
お。今日はG太郎のみか。
しかもレス付けるべきカキコはないな(藁

せっかく来たし,前に挙げた高裁判例の日付をカキコしておこう。
大阪高判S41.11.28下刑集8.11.1418だな。
各自当たるように。

61 :キンタ:05/01/20 00:09:02 ID:mI97IVkd
やはり>>54は不評のようで。
確かにね、反対説批判なんてやる余裕はない。
問題点を明らかにするために必要なときくらいかな。

>>58
>スマソが,任意性説と違法排除説とは相反するのか?
いや、別に相反するものではありません。
どちらの説にも批判がありますが、それは両説の根拠とは無関係です。
違法排除説を採ってかつ任意性説を排除した場合には、不便が生じるかも。
考えなしにそういう論証をする人だけがかかる罠かしら。

>特信性の内容に違いはないのかってのはチェックポイントだったんだろうな。
この部分がよく意味がわかりませぬ。
「特信性の内容の違い」というのは、321条1項各号における特信状況の違いのことでしょうか。
2号後段は相対的特信状況だけど、3号は絶対的特信状況だとか、そういう。


62 :キンタ:05/01/20 00:10:18 ID:mI97IVkd
あ、ハソマ老師だ。
判例さっそく調べます。

63 :キンタ:05/01/20 00:27:34 ID:mI97IVkd
……と思ったら検索しても見つからない。
ttp://courtdomino2.courts.go.jp/kshanrei.nsf/
↑ここには載っていないようで。
もう今日は寝よう。

64 :G太郎:05/01/20 05:58:54 ID:124Cl0t4
>>61
>確かにね、反対説批判なんてやる余裕はない。
余裕っていうか、反対説批判なんてただのごまかしなんじゃねーの、って気が最近する。

>>4伊藤信吾先生のHPより拝借

>なお、他説の紹介というのはページ数を使う割にはほとんど評価されないので、絶対に書かない方が
>良いでしょう(この点は異論もあるかな?)。
    (中略)
>ただ、他説が寄って立つところの価値観・根拠については、「確かに〜という点も重要である」という形でふれて置くのは
>良いでしょう。「この点、○○説がある」という書き方は、個人的には最悪だと思っています。

最初読んだときは、ちょっと極端かなとオモタ。
答案の流れが悪くなるとか、そういうことが理由なのかなとオモタ。
じゃなくて、多分もっと重要なことなんだよな。
その事例で、反対意見が生まれるとしたらなぜなのか、本質的な理由は何なのか、
自分はどういう理由で結論を取るのか、そういうことを説明することが必要だってことじゃないのかな?

>問題点を明らかにするために必要なときくらいかな。
確かに、反対説の存在を書かなけりゃ問題点が出しづらい場合もあるな。
このへんはまだ全然検討できてないし、まだどうなのかよくわからないや。









65 :G太郎:05/01/20 06:14:00 ID:124Cl0t4
>>61
>この部分がよく意味がわかりませぬ。
>「特信性の内容の違い」というのは、321条1項各号における特信状況の違いのことでしょうか。
>2号後段は相対的特信状況だけど、3号は絶対的特信状況だとか、そういう。
そういう意味じゃねーの?
要は、「特に信用すべき状況の下」の解釈の問題だ。
反対尋問権に代わる信用性の状況的保証という重要性、3号は要件を加重してる法の趣旨から、
厳格に解する必要性があるって感じかな?

>>63
ないな。
百選にもねーし、漏れはもういいや(´∀`)

66 :G太郎:05/01/20 06:24:08 ID:124Cl0t4
気になるニュース

センター試験問題ネットで漏洩。
ていっても、これを見る限りでは実害はたいしてなさそうだけど。
司試でもこんなこと起きないかな?(´∀`)

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050118-00000016-zdn_n-sci
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050118-00000229-kyodo-soci

前に我が師は、裁判官は2ちゃんねるなんか知らねーっておっしゃってたけど、
やっぱみなさん知ってるんじゃないですかね?
この手の事件だけで何回おこったか。
知らないとしたらやっぱ、世間知らずって言うか、世間にあまり関心がないとしか
おもえない。

67 :法の下の名無し:05/01/20 17:15:09 ID:Lsm4YyZZ
http://www5d.biglobe.ne.jp/~shigaku/university191.htm

68 :示威瀬 文太:05/01/20 20:07:11 ID:q9mq42XU
>>42->>53で既出になっちゃいましたが。
出題趣旨の「自白法則と伝聞法則の関係」について。
小問1の出だしについては、
まず322I但書の話をして、
その後319Iの「任意になされていない」を解釈しろ、
ということでよいのですね。

この辺り、A答案やらで出題趣旨当て&自己反省をしていたので、
話に入れずちょと残念。
(あー、それでいいのか)
という感じで読み進めてました。

基本書なんかはブツ切りなので、こうした適用条項の繋がりが甘くなってしまいますね。
それが出題趣旨にいう「理解」なのでしょうか。
基本書のせいにしたらいけないけど。

69 :示威瀬 文太:05/01/20 20:07:44 ID:q9mq42XU
>>64
普段から反対説批判などはなさってらっしゃるんですか?
私は書くのが遅いため、
・書くのは自説の理由付けのみ
・反対説批判は基本的に無視
つか余程余裕がない限りほぼ無視
ってーより、書けねーよ
という姿勢でした。

姿勢と言っていいのかw


70 :示威瀬 文太:05/01/20 20:08:18 ID:q9mq42XU
G太郎氏とヴァカ氏御推薦のHP。
共に印刷して熟読致しましたよ。

色々思う所がございますが、
司試で要求されている「事案解決」という観点からすれば、
(特に事例問題の場合)学説を滔々と並べても余り意味がないのかな?
特に予備校答案でありがちな、「まず判例批判ありき」のような答案は無駄が多過ぎるような。

今回の刑訴でハソマ師が
「学説を並べられてもわからん」
と一蹴する場面がしばしば見受けられたので、
尚更そう感じました。

71 :ハソマ:05/01/20 20:24:17 ID:hOpRKCLv
>>61
特信性の内容って言ったのは藻前の指摘するとおりだ。
これぐらいは基本論点なんだろ?

>>63,65
藻前らはネットで調べられないとすぐ放棄するのか!
まあ,僻地在住者は仕方ないだろうが。
判タがあったからかいといてやろう。
「司法警察員あるいは検察官が被疑者取調中に発した言葉を利益の約束とみて,その影響下に作成された検察官調書の特信性に疑いがあるとし,その証拠能力を否定した事例」
判タ204号175頁だな。
判旨を見ると,利益の約束があったと認定した上で,「任意性ないし特信性に疑がある」としてるな。
特に任意性と特信性の関係について判示してるわけじゃない。当然に任意性なし→特信性なしとしてるようだ。

>>64
>反対説
G太郎の言うとおりだと漏れも思うな。
当初カキコしたように,結局は2極分化された価値判断を示していかに折衷するかだろ。
その価値判断を示す手段として反対説が有用ならそれを使えばいい。
ただ,漏れは「判例で書け」論者だ。
判例で書く以上,反対説に配慮する必要はほとんどない。
なぜって,それで実務は動いてるんだからな。
ただ,通説と判例が食い違うとか,判例が古すぎて,実務が変わってきてるとか言う場合は例外だな。
反対説批判てのは,本来,少数説にその立証責任があるものなんだよ,ってのが漏れの持論。

>>66
漏れは裁判官が2chを知らないとは言ってない。
2chなんぞいちいち見ちゃいないと言っただけだ。
ましてや司試板だのこの板なんてな。
例のバスジャック事件以来,少なくとも2chの存在は知られているだろう。
それでも知らん香具師は知らんよな。
裁判官にもそういう香具師はいる。それだけのことだ。

72 :ハソマ:05/01/20 20:28:54 ID:hOpRKCLv
>>68
おっと,文太と入れ違いか。
ホントに多いな。

さて,任意性の解釈の話だが,わざわざ319に持っていくのか?
もう一回322読んでみ。

>>70
まあ,少なくとも採点官はその論点に関する学説を詳細に検討した上で採点するだろうから,
心配しなくても漏れのように「わかんねぇよ」とか言われたりはしないだろう。
が,意味があるかどうかは藻前の言うとおりだな。

73 :キンタ:05/01/21 00:21:09 ID:9QuQrFxP
>>71
おお、判旨まで書いてくださるとは。
>特に任意性と特信性の関係について判示してるわけじゃない。当然に任意性なし→特信性なしとしてるようだ。
てことは、小問2の321条1項3号の部分については、本当に当てはめだけなんだ。
仮に小問1で任意性ありとしたら、特信性についてスペースをとって論じることになりそう。

>>67
大学の偏差値をいまさら教えてもらっても……。

>>69
横レスだけど、僕も本番ではそんな感じ。
書くのは遅いほうではないけれど、答案構成に時間がかかるので。

>>all
そろそろ今年の問題の検討後に何をするか考えた方がいいのかな。

74 :G太郎:05/01/21 06:02:24 ID:FMxlz1ch
>>67
へー、漏れの大学も偏差値あがったんだな。
ローバブルのおかげか。
>>69
>基本書なんかはブツ切りなので、こうした適用条項の繋がりが甘くなってしまいますね。
漏れのお勧めは、口述過去問。
伝聞でまくってるし、それ以外も口述はなかなかおもしろいよ。
択一なんかやるよりは、よっぽど実力がつく気がする。
択一も解き方しだいだろうが。
>>70
ほかに漏れのお勧めは、アマケンさんのブログ。
地頭もすごくいいんだろうけど、とにかく頭の使い方がうまいなと思う。
司試板では経歴詐称だとかも言われてたけど、あの中身からすると漏れは全部ほんとうだと思う。
社会人経験者ってところも含めて、我が師とすこし似たタイプじゃないかな。
あとデコピンさんの勉強の戦略も参考になった。
こういう書き込み遠慮してたんだけど、悪口じゃないし、べつにいいよな?

75 :G太郎:05/01/21 06:14:02 ID:FMxlz1ch
>>71
判旨ご説明ありがとうございます!!
やっぱそんな感じですか。
これでもう、特に読む必要もなくなったな(´∀`)

>ただ,漏れは「判例で書け」論者だ。
>反対説批判てのは,本来,少数説にその立証責任があるものなんだよ,ってのが漏れの持論。
漏れは、実質的に問いに答えられるなら、何説に立とうが違いなんてないんじゃないかと思います。
問いに答えるためには、判例通説が有利でしょうけど。

でも実務家を目指してる以上、判例がどうなってるかはしりたいですね。
とくに憲法、なんとかならないかな。

>>73
>仮に小問1で任意性ありとしたら、特信性についてスペースをとって論じることになりそう。
そういう事情は証明力で評価すればいいとかするのか?
最判より右に逝くとは、あまりにもアグレッシブだな。

>答案構成に時間がかかるので。
漏れも、とにかく時間がかかる。
でもそれでいいような気がする。
我が師は、ホネスジ答案でもAがつくとおっしゃる。
あんなもの、書くのに15分もかからないよな。
じゃあ45分構成にかけられる。
15分で構成して45分かけて書くのと、どっちが実力をコンスタントに出せるか。

まあ極端な例だけど、ああいうのを身につけてるとすごく安心感があるんじゃないかな。
特に民事系で有効かな?

76 :G太郎:05/01/21 06:25:06 ID:FMxlz1ch
ホネスジ答案のURL
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=992994413

>>73
>そろそろ今年の問題の検討後に何をするか考えた方がいいのかな。
何でもいいんじゃねー?
各自好きなテーマ立てたら。
あと民訴1問目と商法は残ってるから、やりたい人がいればやればいいと思うけど、
漏れはもういいや。


77 :ハソマ:05/01/21 22:45:21 ID:83v3VpdL
>>73
> 何をするか
何をするんだ?ある程度絞らないと回転が遅いからあっという間に択一だぞ。

>>74
口述過去問は確かにイイ。
筋できいてくからな。
だから,大事なことは,基本的な論点で採った自説から筋を通せることなんだよ。

> アマケン
知らん。興味もないな。藻前らは好きに汁。漏れは漏れ以外の方法論を否定したりしないからな。
自分にあった方法論が一番だ。

>>75
>答案構成
漏れが受験生のころよく言われてたのは,15分説だな。
まあ,どうでもいいんじゃないか。2時間で2通書ければ。
漏れはよく覚えてないが,5分で終わった問題もあれば,40分かけたのもあったな。
これも当初に指摘したが,こういう意味でも大事なのはバランスなんだよ。

>>76
> 各自好きなテーマ
藻前らしいカキコだが,これをし出すとスレの寿命は短くなるぞ。
このスレがここまで生きながらえたのは,藻前が引っ張ってきたからだからな。
でなきゃ漏れもここまで付き合わなかった品。



78 :キンタ:05/01/22 01:39:48 ID:f7Z7UL+Z
>>77
1問の答案構成に40分ですか。勇者だ。
でも、見切り発車で書いて破綻するよりマシですね。
答案構成を除いて20分で書く練習をしてみようかな。
民法も、40かけて考えたら、も少しましな答案を書けたかも。

>>76
ハソマ老師に便乗するわけではないけれど、ゼミにはテーマが必要だと思う。
テーマはなんでもいいよ。
なんであれ、得るものがあるはずだから。
G太郎がやりたい事をやるのがベストだと思う。
なぜなら、>このスレがここまで生きながらえたのは,藻前が引っ張ってきたからだからな。


79 :ヴァカ:05/01/22 02:17:14 ID:0Jg9ZREc
風邪を引きずったうえ,残業・新年会などでしばらくカキコできなかった。
構成あげてから放置プレイでスマソ。

>>34
やばいも何も,家に帰って落ち着いて問題文を見たら,俺は一体何をやっていたんだ?
と自分に小一時間。
あれは,採点官にとって楽な答案だったと思うよ。
(汚ねー字だなー)
小問1 0点,小問2 321条は挙げているな,あとはだめっと。
ってな感じで「著しく不良」の箱に放り込んだと思う(その間30秒弱)。
まぁ,一桁だろうね。

>こういう失敗答案でも躊躇なくウpできるあたり
択一でコケタ香具師でも参加できるように配慮してみた。
そもそも,受験生やってる限り特定されるわけない品。


80 :ヴァカ:05/01/22 02:17:55 ID:0Jg9ZREc
出遅れ感が強いが・・
319,320の「任意性」の処理について。
319条が「任意にされたものでない疑いのある自白」の証拠能力を認めないのは,
経験上任意にされたものでない自白は虚偽を含む蓋然性が高いからである。
そして,虚偽でないとしても319条は憲法38条2項の人権を侵害した態様で供述を
得ることを禁止するという趣旨を受けたものである。
そうすると「任意にされたものでない」とは(1)虚偽を誘発する状況で,あるいは
(2)人権を侵害する状況下において得たものであると解する。

としておいて,いずれにも当てはまらないものについては,任意性を認めて
違法収集証拠排除法則(憲法31条が保証するデュープロセスが根拠)により違法性の
強い態様で得た自白を排除する。

小問1の場合は,警察官の偽計による目撃証言があるとの言葉は,甲に対して自己が有罪になるとの
決定的な印象を与える。そうすると,虚偽でも自白して少しでも罪が軽くなるように
考えようとするのも無理はない。よって,甲は(1)虚偽を誘発する状況下にあったといえ,
その自白は「任意にされたものではない」といえる。

とするな。
漏れにとっては,任意性の話と違法性の話を分けて書いた方が書きやすい。
ただ,この書き方だと任意性が肯定されたときに分量が長くなる。
もっとも,状況により書き分けて違法説を採ってしまうという方法もあるか。
ただ,「任意にされたものでない」から違法な取り調べという状況を引っ張り出すいいわけが
うまく出てこないなー。まぁ,憲法31条→憲法38条と引っ張ってくればできないではないか。

特信性について
まず,321条1項3号が絶対的特信状況を要求していることと解釈する。
2号が相対的特信状況であることとの対比を根拠とすればよいと思われ。

次に偽計により虚偽を誘発する状況下でなされた供述は状況的信用性の要件である
絶対的特信状況はないとする。

ハソマ老師のおっしゃるようにあてはめでしょうかね。
問題文をKSではなく,PSと読み違えた香具師がたくさんいるらしい。
さらに,Aをとった香具師や合格した香具師もいるらしい。

81 :ヴァカ:05/01/22 02:18:50 ID:0Jg9ZREc
H15年度2問目の「審理経過に言及しつつ」について
漏れの読んだ本(Wの「パラダイム」)によると,

まず,326を挙げる。
→甲は否認しているので,同意しないと考えられる。
つぎに,乙に対して被告人尋問をしてみる(311条3項)
→乙が黙秘権を行使するなどして,十分に効果が上げられない場合がある。
そうすると,乙を証人として尋問する必要がでてくる。
(共同被告人の立場で証人尋問可能か?→否定)
(公判を分離する必要があるが,厳格な分離,すなわち安易に再併合されないことを要する。)
証人尋問において乙が冒頭手続き同様,否認を維持(あるいは供述拒否)したとする。
伝聞証拠であるPSを使う必要がある。
(322か321か?→321)
321条1項2号の要件を検討。
否認とした場合は後段,供述拒否なら前段で処理する。

この一連の流れ
同意なし→被告人尋問→証人尋問→PSに証拠能力
が示されているかどうか,ということらしい。

「パラダイム」(早稲田経営出版)について
平成の過去問に解説をつけ,「初学者でも書ける合格答案」を示している。
キャッチコピーは「いきなり論文過去問」。知識ゼロでいきなり論文過去問を解くことを可能としている。
学説の対立は最小限に,判例通説ベースでシンプルな答案を目指している。
もちろん,知識ゼロではほとんど理解は不可能。しかし,初学者レベルでも何とかついてゆけると思われ。
著者は示されておらず,記述の信頼性は不明。
答案のできに善し悪しはあるが,何げにおすすめ。


82 :G太郎:05/01/22 05:06:32 ID:17xfgzPH
試験公告発表!!
みなさん、本年度合格のための一番最初のステップです。
早めに準備しときましょう。
http://www.moj.go.jp/KANBOU/jinji01.html#02_c

我が師、キンタ君、お褒めの言葉(?)ありがとうございます。
受験生のみなさんに共通して興味がありそうでかつ有益なのは、やっぱ過去問検討かな。
それも最近の。
ということで、15年度の過去問検討ってことにしましょうか。
ヴァカ氏が刑訴について書かれてるけど、漏れの独断で憲法から入ります。

83 :G太郎:05/01/22 05:11:21 ID:17xfgzPH
憲法15年度

第 1 問
 以下の場合に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。
 1  再婚を希望する女性が,民法の再婚禁止期間規定を理由として婚姻届の受理を拒否された場合
 2  女性のみに入学を認める公立高等学校の受験を希望する者が,男性であることを理由として願書の受理を拒否された場合

第 2 問
 政党が民主政治において重要な役割を果たしていることにかんがみ,政党助成金の交付を受けるためには「党首を党員の選挙によって
選出しなければならない」との条件を法律で定めたと仮定する。この法律の合憲性について論ぜよ。


我が師、どうですか?
漏れは、2問ともすごくいい問題なんじゃないかと思います。

出題趣旨は、ぜんぜんつかえねーな。
1もんめ
 本問は,憲法第14条第1項の「法の下の平等」に関する一般原則を踏まえて,性別に基づく異なる処遇の合憲性について,
再婚禁止期間規定(民法第733条)と公立女子高等学校の事例をあげて論じさせる問題である。
2もんめ
 憲法には政党に関する規定がないが,政党は政治のなかで重要な役割を果たしており,憲法学でも統治に関する重要な論点となっている。
本問は,法律による政党規制,特に政党助成金交付の条件として党内民主主義を要求することの是非を問うものである。

永山は「特に政党助成金交付の条件として」と、ここを論じないとダメですよ、と強調してたけど、
この問題でそこ答えるのはあたりまえじゃん。


84 :G太郎:05/01/22 05:18:42 ID:17xfgzPH
1問目は、とにかく小問間の整合性だろうな。
ここをどう説明するか、方法はいろいろあるだろうが、そこが全てじゃないかな。
結論は小問1違憲、2は合憲ってのが常識的だろうな。

2問目は、漏れには難しい問題に思える。
そもそも法律の目的が、単に非民主的政党をしめだすことにあるのか、それとも
さらに憲法保障を目的とする点、すなわちいわゆる闘う民主制の実現にあるのか。
これは重なる部分もだいぶあるけど、ちょっと違う目的だよな?
答案には両方あるみたいだけど、後者のほうからうまく説明できてるのはあんまりないように思う。



85 :G太郎:05/01/22 05:29:22 ID:17xfgzPH
>>79
もう仕事やめちまいなよ(´∀`)
と、無職が無責任にいってみる。
>>80
>としておいて,いずれにも当てはまらないものについては,任意性を認めて
>違法収集証拠排除法則(憲法31条が保証するデュープロセスが根拠)により違法性の
>強い態様で得た自白を排除する。
そうするなら、漏れなら、はじめから違法説から入りますね。
任意説を論じる意味がないように思います。
同じく欺罔自白の論点では、黙秘権侵害とか書いたところで、あんまり意味はないわけで。
誰が見ても侵害はないから。
むしろ、なぜ虚偽自白を排除すべきかというところの説明のほうが重要だと思います。

>パラダイム
主婦でもかける、とかいうキャッチコピーのですよね。
漏れはあああいう予備校の戦略がヘドが出るほどキライだから持ってないけど、
司試板でも評価は高いみたいだし、立ち読みした感じではなかなか良さそうでした。

86 :法の下の名無し:05/01/22 07:50:39 ID:0fBD1m2C
>>84
第2問は、自由VS民主の大きな対立を示して、かつ問いに答えていればあとは何でもいいと思う。

87 :G太郎:05/01/22 18:11:57 ID:17xfgzPH
>>86
合格答案を書くためにはそうでしょうね。
統治ってそういうもんだよな。
これに関連して、例えばキンタ君はこうおっしゃってます。

統治の問題では、一応処理手順を決めている。
1.対立する二つの利益を読み取って、どちらかを原則に据える。
2.原則と対立する利益の必要性を挙げ、「原則の趣旨を没却しないならOK」を規範とする。
3.あてはめ
去年の憲法の問題がこの処理によくはまる。
原則:政党の自律性
対立利益:政党の民主的統制(必要性:政党の公的性格・民意の媒介機能)
規範:政党の自律性を侵さないといえるならOK
以下あてはめ(略

統治に関しては、この処理ができればGはないと確信している。


まあそれはさておき、今日考えてたんだが、そもそもこれは闘う民主制的制度っていえるのかな?
党員選挙をしてたとしても、ヒトラーは圧倒的多数票を得て党首になってたように思う。
たぶん全然役に立たないじゃん。
むしろ、小泉君が党員選挙の結果に従って総理になったのに近いような。
あの時は党員選挙に従うべきか党内で争いがあったようだが、ということは自民党はそうなってないんだよな。
とすると、政党の民主化を促すってのが目的かな?
じゃあ簡単に違憲にできるな。

88 :示威瀬 文太:05/01/22 20:41:04 ID:zwfHXwos
>>722
「第319条の規定に準じ」
なるほど、319を出すまでもなくそのまま321T但書の解釈にもっていけば
よいのですね。

>>84>>86
政党助成金交付で民主的要素、政党の自立性で自由的要素
どちらを優先させるべきかを、基準をたてて衡量していく、という感じでしょうか。
人権パターンで書いた方も結構いらしたと伺っています。
>>87
>闘う民主制
戦後ドイツの打ち出したコンセプトでしたよね。
立憲思想に反する言論などを排除する、とかなんとか(そこまでハードな
ことは言ってなかったか)。
本問の場面とは少し違うような気も致します。
政党助成金の支出についての財政民主主義の徹底、というのはどうでしょ?
「金を出す以上、口も出すぜ。」という。

89 :示威瀬 文太:05/01/22 20:52:10 ID:zwfHXwos
ところで刑訴の話(引っ張ってすいません)。
私も再現をうpすべきところですが、一問目にもまして(別の意味で)ホームラン
答案です。
なので前スレのハソマ師の「端的な問題提起」というものを物真似してみました。
小問1の冒頭部分です。
(ツカミで合格の推定が働くだなんて、オイシイんじゃないのか!?)
という邪な発想から真似てます(爆

ア、 本件供述調書は「書面」であり、「公判期日における供述」に代わるもので
あることから、原則として伝聞証拠として証拠能力が否定される(320条1項)。
イ、 もっとも、この供述調書の内容は、被告人甲が自己の犯罪の全部を認める
「自白」(319条1項)であり、「被告人に不利益な事実の承認を内容とする
もの」であることから、322条1項の適用を受ける余地も存する。
   ここで、被告人に不利益な事実の承認を内容とする供述調書に322条1項
の適用が認められるためには、「任意にされたものでない疑」のないことが
求められる(322条1項但書)。
   ところが、甲の自白は、Aが虚偽の事実を告げたことによって得られた
ものである。
   では、このような自白も「任意にされた」ものといえるか。322条1項
但書の文言のみではその内容が不明確なことから問題となる。

ウ、以下で論証・あてはめ

・・・冗長ですかねorz

それと、
問題文が「証拠とすることができるか」とあることから、
ヴァカ氏の>>33
>1.(1)証拠には厳格な証明を要する(317条)。
から証拠能力3用件を軽く触れる必要があるかなと思ったのですが、どうでしょ?

90 :ハソマ:05/01/23 00:18:34 ID:Yxi9aiyr
>>78
見切り発車で書くことも結構あったがな(藁
要は時間とのかねあいだろ。
1問目が5分で終われば,その分2問目に使えるってこともある品。
答案構成して,実際答案書いてる最中に筋変えるなんてこともしたな。
提出するのは答案構成じゃなく,答案だからな。

>>79
これまでのカキコを見てて思うに,ヴァカは本番に弱いタイプだろ。
自分に「落ち着け〜,落ち着け〜」とか言うのがクセじゃないか?
本番でそんなことして落ち着いたことがねぇだろ。
いいんだよ,落ち着かなくても。
どうせ真剣に受けてる受験生の9割以上はビビって焦ってるんだからな。
そんなことで差は付かん。

一番の妙薬はな,事前準備なんだよ。
藻前の場合は,前にもカキコしたが,筋の分かる答案を書くクセを付けておくことだ。
自分の知識や思考を表現するスタンダードな型が出来てれば,
多少浮き足立っててもそれなりのものは出来るもんだ。

漏れ? どうだったかな。口述の時のことは今でも夢に見るな。
「実は司試合格してなかったことが突然分かった」なんて夢まで見る。
論文で覚えているのは,あまりにヤマが当たりすぎてて「こりゃ慎重に書かんといかんな」と思ったことぐらいだな。
あとは,論文試験が終わったその日から,追い立てられるように口述過去問をつぶし始めたことかな。
「絶対受かっている」って自信があったというよりも,「口述ヤヴァイ」という不安感で占められていた。
まあ,裏返せば,自信があったんだろうが,当時はそんなことは全く考えてなかった。

>>80
G太郎が>>85で指摘してるが,漏れの意見はちと違う。
前にもカキコしたように,虚偽自白誘発と捜査の不当性は並列なんだろ。
つまり,319の趣旨は,任意性のない伝聞証拠の証拠能力を排除することで,
虚偽自白誘発の可能性をつぶすとともに,不当な尋問方法を抑制することにあるんだろ。
逆に言えば,不当な尋問方法を許すと,被疑者の本来の意に沿わない虚偽の自白が引き出される可能性が類型的に高まるんだよな。
とすると,任意性の要件は,(1)尋問方法が不当でないこと,(2)虚偽自白誘発の可能性がないことの2つになる。
この点ではヴァカのいうとおりだ。
しかし,問題はそのあとだ。
せっかく2個要件を立てたんだろ。確かに,どちらかが欠ければ任意性は満たさない。
だが,この2要件は密接に関連してる。
だったら,偽計による取調については(1)も(2)も欠くことを論証する方がいいと思うがな。
ヴァカは(2)だけで切ってるだろ。もったいなくねぇか。



91 :ハソマ:05/01/23 00:19:45 ID:Yxi9aiyr
>>81
この辺りは実務的な感覚だな。
この流れが答案できちんと押さえられてたら,そりゃ合格の推定が働く罠。
ただ,甲と乙とはいずれも否認してるんだろ。
で,共犯者として起訴されてる。
利益相反の可能性もあるし,証人として訊くことになるだろうから,
普通,認否を聞いた段階で分離するんじゃねぇか。

>パラダイム
最近は予備校からよさげな本がたくさん出てるんだな。
藻前らがうらやましいよ。
って,受験時代に漏れもいわれたっけ。
「俺たちの時代には予備校なんかなかった」って。

>>83,84,87
問題うp乙
ほぉ。藻前の言うようにイイ問題だな。
それから,やっぱり司試委員は,直前の重要判例や社会問題を意識してるな。
第1問の小問1って,平成に入ってしばらくしてからの最判があっただろ?
第2問も,政党助成金の問題について議論されてたのはこのころだよな。

ぱっと見で気付いたことのうち,現時点で書けることだけカキコしよう。

第1問。どっちも性差別だな。列挙事由に基づく差別だ。そうすると,硬直した答案は厳格な基準を立てて,両方違憲か。
この筋を書いた時点で蹴られたんだろうな。
ただ,難しいな,この問題。だから小問2はわざわざ公立にしてくれてるんだろう。

第2問。まず,問題になる=制限される人権ないし規定は何だ? 次に,違憲の筋で書いた香具師はいるか?
> 闘う民主制
????闘う民主制????説明してくれ。>>88なら意味が分かるが。

>>89
いいじゃないか。良くできてる。冗長とも思わん。
あんな1例出した程度でここまで応用できるんなら,あとはやるだけじゃないのか?
> 証拠能力3要件
上手く触れられたらイイだろうな。試しに作ってみ。

92 :G太郎:05/01/23 03:40:59 ID:0zkVbaXB
>>88
>人権パターンで書いた
それでもAはつくよね。
スタンダードなんか今年のも去年のもそうしてたな。
でも、そりゃごまかしだろうって気が漏れはするな。
>金を出す以上、口も出すぜ。
政治資金規制の代替措置だから、金を出してあげてるとは言えないところがポイントだろうな。

>>89
(・∀・)イイ!!
わかりやすい!!
答練でこれを書くと、たぶん冗長ですってコメントがついて返ってくるように思う。
しかし、本試験ではそうならないように漏れも思う。
永山が言ってるが、見てるポイントが違うんだよな。
とにかく基本部分ができてるか、ってところなんだよな。
>証拠能力3用件を軽く触れる必要があるかなと思ったのですが、どうでしょ?
ウーン。
320条・322条但書ともに「証拠とすることができない」って書いてあるからイラネ、
って思ってたんだけど、書くのもありかもな。
317条は証拠法の大前提だから。
法的関連性以外はあとで拾えそうにないから、漏れは書かないと思うけど。

93 :法の下の名無し:05/01/23 03:58:45 ID:i4WwDqqB
■■■ スーフリ弁護士・小原恒之 なんでんかんでん社長 堀江モンの名前まで・・・ ■■■

【元公安キター!】鬼畜拷問AVバッキーPart23【永田町キター?】
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/news/1106334696/

現職・国会議員の名前まで暴露されそうな雰囲気。
一体この国はどうなっているんだ?

94 :G太郎:05/01/23 04:00:09 ID:0zkVbaXB
>>90
>口述の時のことは今でも夢に見るな。
意外にチキンなんですね(´∀`)
でも、それだけ真剣にやってったってことだよな。
漏れはこないだ、気がつけば今のままの状態でもう7月って夢を見たが。

しかし、最初はそうは思ってなかったが、最近は我が師はとても情が厚いお方のように思えます。
前に司試板で、JやPは情が厚くないとやってられない、みたいなことを聞いたが、
やっぱそういうもんなんすかね?
漏れには無理そうだな( ´,_ゝ`)
>>91
>第1問の小問1って,平成に入ってしばらくしてからの最判があっただろ?
何も判断してないですけどね、物議を醸しましたね。
>政党助成金の問題について議論されてたのはこのころだよな
らしいですね。
直前答練でも出たようで、党内民主主義という言葉をつかった再現答案だらけで驚きました。

>そうすると,硬直した答案は厳格な基準を立てて,両方違憲か。
>この筋を書いた時点で蹴られたんだろうな。
おっさるとおりだったようです。
要するに、対話能力のないやつはいらねー、てことだよな。
一番多かったのが、たぶん、後段はアファーマティブとして、違憲とする答案。

>第2問。まず,問題になる=制限される人権ないし規定は何だ? 次に,違憲の筋で書いた香具師はいるか?
結社の自由でございましょう?
受験生は9割がた違憲にしたようでございますが。
たとえば、投票箱に委ねるべき問題だ、とかいう理由で。
>闘う民主制
良くしらねーけど、ドイツでナチスへの反省から出てきて採用されてる制度だそうですよ。
日本では絶対に認められないかなり過激なものが認められてるそうでございます。
示威瀬君がおっしゃってるような感じかな。
立憲民主主義を壊すような思想の政党の禁止が宣言されてたような。
たしか、法令の憲法適合性を抽象的に争えるって制度もあったな。

手元になにも資料がないもので、間違ってたらすみまそん(´∀`)

95 :G太郎:05/01/23 04:15:51 ID:0zkVbaXB
憲法15-1
ほかに考えられる構成。

1.後段は歴史的に不合理な差別を列挙→厳格審査
とすると、「性別」は女性と読み替えられる→緩和基準

 学問的にはどうかしらないが、漏れはこれでもいいと思うけどね。

2.未成年者の教育と言う特殊な場面だから、政治部門の裁量が大きい。

 LECの電波全開講師説。

3.そもそも「性別」の場合は基準を緩和しうる。

 山島達夫説。
 漏れはこれがスマートかなという気がする。
 男女は身体的相違を無視しえないから、と書いてあった。

山島君のをちょっといじってみる。

14条の平等とは相対的平等で、合理的な区別は許す。
14条後段は歴史的に不合理な取り扱いをされたもの→違憲の推定 厳格審査基準
しかし、男女間の身体的相違に応じた合理的な区別は必要で、必ずしも不合理とはいえない。
だから、実質的関連性くらい?

学問的にはどうなのかしらねーし、山島くんのも誰かの学説なのかもしらないな。
漏れが14条見て思うのは、人種や門地っていうのは合理的な区別がほとんど考えられないに対して、
男女間はやっぱあるんじゃねーの、ってことだな。

>>93
自分の将来の心配でもしとけ( ´,_ゝ`)



96 :ロー未修:05/01/23 08:09:27 ID:FeN5Q+pB
横入りすいません。

そういやローの授業で先生(試験委員)が「後段列挙事由のうち性別に関しては、審査規準を緩める余地はある」とか言ってたような…
理由は「マイノリティーじゃないから」だったと思います。

もしかしたら参考になるかもと思ってカキコしました。

(´¬`)

97 :ハソマ:05/01/23 11:22:46 ID:Yxi9aiyr
>>94
> チキン
法曹はほとんどがチキンだよ。でなきゃあんなに必死に勉強しないだろ。
よく言えば責任感が強いとでもいうんだろうが,チキンはチキンだな。

>情が厚い
褒めてくれるのは嬉しいんだが,漏れがわざわざこんなキャラ作ってる意味がなくなるだろ(藁
一度普通にカキコして依存するアフォだらけになった経験があるからな。
2chで,しかも漏れに依存してるようじゃヤヴァイ。

>結社の自由
そうか? 無関係とは言わんが,結社の自由なのか?
この問題が難しいのは,問題になる人権なり制度が何なのかという点と,
この法律の立法趣旨をどう捉えるかという点が分かりにくいせいだな。

>9割がた違憲
だから9割は受からないんだよ。
そんな簡単に違憲にできるような法律か?
政党の重要性を認めれば認めるほど,この法律は自浄作用を狙ったものになるんじゃないのか?

>闘う民主制
いや,漏れも闘う民主制という概念自体は分かってるよ。
分からんのは,この法律と闘う民主制をどうつなげるのかという点だ。

>>95
後段列挙事由については個別に基準を考えるべきだという学説もある罠。
アシベもそうだったように思うが。
ただ,岩波憲法じゃ書いてなくて,演習憲法に書いてあったんじゃなかったかな。

> 政治部門の裁量が大きい
これは使えるし,使うんだろう。
「政治部門」じゃなく,「校長」なり,「理事」なりだろうけどな。
共学だって,男女別に授業内容を変えてることはいくらでもある。
性教育みたいなものに限らず,体育とか,家庭科なんかもそうだろ?
授業単位で男女を分けるか,学校単位で男女を分けるかの違いだ罠。
同様の区別は,能力別クラス編成を採ってる学校についても考えられるよな。
通常この区別は入学時の学力に応じて入試で振り分けられるわけだが。

> 14条後段は歴史的に不合理な取り扱いをされたもの→違憲の推定 厳格審査基準
これはいいとしよう。
しかし,
> しかし、男女間の身体的相違に応じた合理的な区別は必要で、必ずしも不合理とはいえない。
なんでこうなるんだ? つながらねぇだろ。
差別の歴史があったから列挙したんなら,列挙事由はその歴史があるものに限られるって解釈が筋なんじゃないのか?
で,男子校・女子校の区別は,歴史があるのは確かだが,問題視されてきたのか?
その上で,問題視されてこなかった実質的な理由をあげるんだろう。

>>96
マイノリティねえ。
小浜逸郎『「弱者」とはだれか」(PHP新書)でも読んでみ。

98 :法の下の名無し:05/01/23 13:37:58 ID:i4WwDqqB
■■■ 衆議院議員 辻惠・・・ ■■■

【元公安キター!】鬼畜拷問AVバッキーPart23【永田町キター?】
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/news/1106334696/

一体この国はどうなっているんだ?

99 :法の下の名無し:05/01/23 15:25:02 ID:hhx9Pf52
>最初はそうは思ってなかったが、最近は我が師はとても情が厚いお方のように思えます。
→情が厚くなければおれらの相手してくれんだろうね。

100 :法の下の名無し:05/01/23 15:41:38 ID:80em+kB+
大塚先生の刑法総論の思考方法・同各論のように
法律の原理原則から各論点を骨太に論じている刑法以外の科目のソフトを探しています。

自力で考えても正しいかどうか解らず、
他で相談しても決定的なものが得られず、
図書館・書店でも探し疲れたので、
何かアドバイスをくださいませ。

101 :G太郎:05/01/23 18:17:07 ID:0zkVbaXB
>>96
>ローの授業で先生(試験委員)
チョーうらやまスィイ(´¬`)

またカキコしてね!!

>>97
>この問題が難しいのは,問題になる人権なり制度が何なのかという点と,
えー、政党の条文なんてねーし。
よく言われるのは、43条とか、66条3項とかに見えてるってのだけど。

ひょ、ひょっとして、67条1項??( ;´Д`)

>だから9割は受からないんだよ。
論文試験はいまや2割以上受かる時代ですがなにか?
しかも、>>94の受験生という言葉は、「合格者」という意味で使っております。

>分からんのは,この法律と闘う民主制をどうつなげるのかという点だ。
だから、漏れもつながらないような気がするって言ってんじゃん( ´,_ゝ`)
そういう再現がけっこうあったんすよ。
もちろん、合格者です。

>なんでこうなるんだ? つながらねぇだろ。
おっしゃるとおりでございますね( `д´) ケッ
けっこう満足してたんだけどな、ダメダメだな。
>差別の歴史があったから列挙したんなら,列挙事由はその歴史があるものに限られるって解釈が筋なんじゃないのか?
ウーン。
理屈ではそうなのかなって気がするけど、よくわかんねーな。
もうちょっと考えてみます。




102 :G太郎:05/01/23 18:26:41 ID:0zkVbaXB
>>98
おまえの人生はどうなってるんだ?( ´,_ゝ`)
>>99
正直言いますと、たぶん暇なんだろうな、この人。
って思ってたんすよ(´∀`)
>>100
そういうアドバイスでしたら、誰でもすぐにしてくれるんじゃないですか?
漏れはちょっと知らないですけど。


ところで、今日、書研民訴講義案というやつをはじめて読んでみますた。

チョー (・∀・)イイ!!




103 :示威瀬 文太:05/01/23 22:26:37 ID:oAZO/+Oh
>>91>>92
。・゚・(つдT)・゚・。
ありがとうございます!!
そうか、こういう感じなのか。
考えてみると、今までは
・いかに論点落としをしないか
・その論点をいかにキッチリ書くか
ということに汲々としていて、
こうした条文の文言の記載にこだわった適用・解釈というのがなおざりになっていました。
こうした視点をおろそかにしてたら、>>4の田村・永山などをいくら必死に読んでいてもそりゃGを喰らうわな。

104 :示威瀬 文太:05/01/23 22:27:10 ID:oAZO/+Oh
>>92
> 317条は証拠法の大前提だから。
そう、そこなんですよ!!
「基本から書かなきゃダメ!!
問題点に飛び付いて基本をスルーすると、
いかによく書けていてもG」
と言われるため、ものすごく引掛るのです。
証拠として認められるには、証拠能力が基本として避けて通れない。
だから証拠系の冒頭は>>33のヴァカ氏のようなのがデフォで必要なのかな?
でも317は証拠能力なんて明文で挙げてないしなあ…。
どうなんだろ?と。

105 :示威瀬 文太:05/01/23 22:27:42 ID:oAZO/+Oh
>>91
> 試しに作ってみ。
かしこまりました。
では調子に乗って、明日夜にまた漫喫から上げてみます。

憲法についても明晩。
やはりキーボード入力ができるとなると、長文はついそちらに頼ってしまいます。
我ながら横着だw

106 :ハソマ:05/01/23 23:43:25 ID:Yxi9aiyr
>>100
正解を求めてる時点でダメだと漏れは思うがな。
原理原則から骨太に論じるのがイイと思ってるなら,
他の科目でも自分で作ってみればいいじゃないか。
どうしても正解を求めたいなら,判例に従っておけ。

>>101
> 政党
だ〜か〜ら〜,「条文」とはカキコしなかっただろ。
政党の設立それ自体は確かに結社の自由の範疇だ。
しかし,この問題は,その先の議論をしてるんだろ?

>「合格者」という意味で使っております。
そうなのか! 本気でびっくりした。
その根拠が投票箱に委ねる云々?
論理破綻気味なのが分からないか?

>再現
いや,藻前も分からないと思ってるのは分かってる。
しかし,その再現とやらのデータが藻前の手元にあるかのようだったから,
説明を求めたんだがな。

>>102
>たぶん暇
・・・・確かにな。少なくともカキコを続ける時間を作れてるわけだ品。
漏れ個人としてはちょうどいい気分転換のつもりで始めた訳だが。

>書研民訴
おせえよ。とっくの昔にイイって言っておいただろ?
まあ,藻前のスケジュールに従った結果だってんならそれでイイが。

>>103
良かったな。糸口がつかめて。

>>104
>証拠能力
オイオイ。挙がってるじゃねえか。317を読み直せ。


107 :法の下の名無し:05/01/24 01:02:12 ID:LtlwdpUB
>>106
> 正解を求めてる時点でダメだと漏れは思うがな。

大塚の刑法〜〜の思考方法を否定するわけですね。

108 :法の下の名無し:05/01/24 12:35:34 ID:4Sd/e4wY
すいません。16年の問題の再現答案アップしてもいいでしょうか?
前スレで名無しの方がアップしてたので私もアップしてみたいのですが。
もしよろしければ批評よろしくお願いします。

問題は刑法の2問目です。

109 :法の下の名無し:05/01/24 12:59:53 ID:4Sd/e4wY
1、甲の罪責について
(1)甲が既にAに売却した土地をBに売却した行為につき、Aに対する
横領罪(252条1項)が成立しないか。
ア まず、横領罪は支配力を濫用して本人の損害を与える点に本質があるので、
「占有」には事実上の占有のみならず法律上の占有も含むところ、甲は当該土地の
所有権登記を有することから法律上の占有ありといえる。
 また、甲は売主としてAに対し登記移転の協力する義務があることから、委託信任
関係も認められる。
 したがって、甲には「占有」が認められる。
イ 次に、当該土地はAに所有権が移転しており、しかもAは代金全額を支払っているので、
Aを刑法上保護する必要性が高く、当該土地は「他人の物」といえる。
ウ また、「横領」とは、委託の趣旨に背いてその物の権限がないのに所有者でなければ
できない処分をする意思が現れることをいうところ、土地の売却は所有者でなければできない
処分なので「横領」にあたるようにも思われる。ただ、実質上な財産上の利益侵害の危険
が発生しない状態では横領行為があったとはいえず、登記移転のない本問では「横領」にあたらない。
エ したがって、甲の当該行為につき、Aに対する横領罪は成立しない。


110 :法の下の名無し:05/01/24 13:12:56 ID:6TPVmf5P
>書研民訴
おせえよ。とっくの昔にイイって言っておいただろ?
まあ,藻前のスケジュールに従った結果だってんならそれでイイが。
←老師に教わった本で×だったのはないな。
金融の漫画もおもろかったし、
民訴もえがった、阪本憲法もえがった。
他にも推薦本あったらおしえてほしいっす。

111 :法の下の名無し:05/01/24 13:20:22 ID:4Sd/e4wY
(2)次に、甲がAに対する売却の事実を告げずに土地をBに売却し、代金全額を受け取った行為
につき、Bに対する詐欺罪(246条1項)が成立しないか。
ア まず、後に売買契約を解除している事情から判断して、Bは甲A間の売買の事実を知っていれば
売買契約締結に応じなかったと思われることから、これを告げずに売買契約を申し入れた甲の行為は
Bを「欺いて」錯誤に陥らせたといえる。
イ また、甲はその結果Bに代金全額という「財物」を「交付させ」ている。なお、その後の代金全額の返還は
詐欺罪の成否に影響しない。
ウ したがって、甲の当該行為につきBに対する詐欺罪(246条1項)が成立する。
(3) また、甲がCに対して当該土地に抵当権を設定した行為につき、Aに対する横領罪(252条1項)が成立しないか。
 まず、前述同様、甲には「占有」が認められ、当該土地は「他人の物」にあたる。また、抵当権を設定し
登記手続をする行為は、それが実行されれば所有権を失う危険性を有することから所有者でなければ
できない処分といえ、「横領」にあたる。
 したがって、甲の当該行為につき、Aに対する横領罪(252条1項)が成立する。
(4)さらに、甲がC銀行から当該土地に抵当権を設定して2000万円の融資を受けた行為につき、
C銀行に対する詐欺罪(246条1項)の成否が問題となるが、Cは抵当権を確定的に取得している以上
財産上の損害を被ることはないので、Aへの譲渡の事実を告知する義務はなく、Cを「欺い」たとはいえない
ことから同罪は成立しない。

112 :法の下の名無し:05/01/24 13:39:52 ID:4Sd/e4wY
(5)では、甲が乙に対して同土地を売却した行為につき、Aに対する横領罪(252条1項)
が成立しないか。
ア まず、前述同様、甲には「占有」が認められ、土地は「他人の物」にあたる。そして乙に売却し
所有権移転登記手続をした行為は「横領」といえる。
イ もっとも、当該土地については既にCへの抵当権設定行為により横領罪が成立しているため、その後の売却行為は
不可罰的事後行為となり、横領罪は成立しないようにも思われる。
 しかし、抵当権設定・登記がなされても所有権に変更は生じるわけではなく、Aに一定の財産的利益が認定できるので
土地はなお「他人の物」といえる。また甲が依然として登記名義をAのために保存する義務があるという事実に変わりがないこと
からすれば、なお委託信任関係の継続が認められ「占有」してるといえる。しかも、200万円の限度での抵当権設定と
1000万円の価値ある土地を抵当権者ではない乙に売却する行為とでは、後者のほうが利益侵害の内容として
はるかに重要な意味をもつ。
 したがって、先行の抵当権設定行為の存在は所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならず再度横領罪が成立しうると解する。
ウ よって、かかる甲の行為につき、Aに対する横領罪(252条1項)が成立する。

113 :法の下の名無し:05/01/24 13:55:34 ID:4Sd/e4wY
(6)以上により、甲は@Bに対する詐欺罪、AAに対する横領罪、BAに対する横領罪の罪責を負う。
この点、ABは別個の機会に行われているので併合罪(45条前段)とも思われるが、同一の法益に向けられた侵害
であり委託新任関係も切断されたわけじゃないから包括一罪となる。そして、これと@が併合罪となる。
2 乙の罪責について
 全事情を知ったうえで、上記土地について甲と売買契約を締結し所有権移転手続をした乙の行為につき
Aに対する横領罪の共同正犯(252条1項、60条)の成否を検討する。
(1)まず、乙は占有者たる身分を有しないので乙の罪責を考えるにあたっては65条1項の適用により処理される。
そして非身分者も身分者と共同して法益侵害が可能であるから「共犯」には共同正犯も含まれると解する。
(2) しかし、二重売買民法上自由競争の枠内として許されるのに害する意図で働きかけた背信的悪意者の場合と異なり
単にこれを知って所有権を譲り受けただけの者を刑法で処罰することは、刑法の謙抑性に反する。
(3) 以上により、乙にはAに対する横領罪の共同正犯は成立せず、不可罰である。

以上

114 :法の下の名無し:05/01/24 14:08:59 ID:4Sd/e4wY
問題文忘れてました。よろしくお願いします。

甲はAとの間で、自己の所有する自己名義の土地を1000万円でAに売却する旨の契約を締結し
Aから代金全額を受け取った。ところが、甲は、Aに対する所有権移転登記手続前に、Bからその土地を
1100万円で買い受けたい旨の申し入れを受けたことから気が変わり、Bに売却してBに対する所有権移転登記
をすることとし、Bとの間で、Aに対する売却の事実を告げずに申し入れどおりの売買契約を締結し、Bから代金全額を受け取った。
しかし、甲A間の売買の事実を知ったBは、甲に対し、所有権移転登記手続前に、甲との
売買契約の解除を申し入れ、甲は、これに応じてBに対し、受け取った1100万円を返還した。
その後、甲はC銀行からその土地に抵当権を設定して200万円の融資を受け、その旨の登記手続をし、
さらにこれまでの上記事情を知る乙との間で、その土地を800万円で乙に売却する旨の契約を締結し、乙に対する所有権移転登記手続をした。
甲及び乙の罪責を論ぜよ。


115 :G太郎:05/01/24 19:18:36 ID:KI9STZJt
>>103
>こうした条文の文言の記載にこだわった適用・解釈というのがなおざりになっていました
田村にはさんざん書いてあった気がするが。

>しかし,この問題は,その先の議論をしてるんだろ?
結社の自由の中に、自主的運営の自由とかも含まれてるっていうことですよ。
漏れの見た中では、ほとんどがそうしてました。

>そうなのか! 本気でびっくりした。
我が師は合格レベルを高く見すぎなんじゃないですか?
残念ながら、もはや司試はそのレベルなんですよ。
まあ、特に憲法はレベルが低いんじゃないかなって気もするが。
我々にとっては、そんだけ難しいんだな。

>少なくともカキコを続ける時間を作れてるわけだ品。
時間の使い方がすばらしくお上手なんだろうなと、今は思っております(´∀`)
漏れも受験時代にそういうテクも身につけたいなと思いながら、全然ダメポ。

>とっくの昔にイイって言っておいただろ?
漏れが勧められたのは刑法と刑訴ですがなにか?

>>107
そ、そんなことはいってないと思われ( ;´Д`)

大塚みたいのはあんまりないんじゃないかと思います。
受験用には、漏れはLIVEで足るように思うけどな。
漏れがきっちりやったのは憲法と手形だけだけど、どっちもすごくいいと思いました。
会社法や民訴も非常に評判がいいようですし、もしお持ちでなかったらお勧めいたします。
まあ、すでに持ってらっしゃるかな。




116 :G太郎:05/01/24 19:26:23 ID:KI9STZJt
>>106
>しかし,その再現とやらのデータが藻前の手元にあるかのようだったから,
>説明を求めたんだがな。

一例を挙げると、
「党内に民主主義の理念を貫徹させることにより徹底した民主政を実現する、これは闘う民主政の
考え方がある」
とか、この程度ですね。
ちなみに、これでAがついてます。
LECのファイナル答練のおまけの15年度再現答案分析集とかいうやつに載ってる。
ほかにも持ってる人いるかな?
掲載答案数が10通と多いから、漏れは最近かなり使ってる。

>>108
乙です。
あとで読みます。




117 :G太郎:05/01/24 19:33:27 ID:KI9STZJt
>>110
加藤尚武『現代倫理学入門』(講談社学術文庫)
同『応用倫理学のすすめ』(丸善ライブラリー)
笹澤豊『小説・倫理学講義』(講談社現代新書)
小浜逸郎『なぜ人を殺してはいけないのか 新しい倫理学のために』(洋泉社新書)
同『人はなぜ働かなくてはならないのか 新しい生の哲学のために』(同)
同『「弱者」とは誰か』(PHP新書)
山之内靖『マックス・ヴェーバー入門』(岩波新書)
藤沢令夫『プラトンの哲学』(同)
高橋昌一郎『ゲーテルの哲学』(講談社現代新書)
野矢茂樹『哲学の謎』(同)
同『論理トレーニング』(産業図書)               ←最高
杉山尚子ほか『行動分析学入門』(同)
阿部謹也『日本社会で生きるということ』(朝日新聞社)
呉智英『危険な思想家(メディアワークス)
なだいなだ『権威と権力』(岩波新書)
安能務『権力とは何か 中国七大兵書を読む』(文春新書)
島田荘司・笠井潔「日本型悪平等起源論 「もの言わぬ民」の深層を推理する』(光文社文庫)
大野晋『日本語練習帳』(岩波新書)               ←新しいのが出てる
本多勝一『日本語の作文技術』(朝日文庫)           ←漏れもお勧め
同『実戦・日本語の作文技術』(同)
同『事実とは何か』(同)
中野次雄編『判例とその読み方』(有斐閣)           ←漏れには難しいけど、判例を理解するためには必読
杉元伶一・加藤伸吉『国民クイズ』(講談社モーニングKC)
尾瀬あきら『ぼくの村の話』(同)
パオロ・マッツァリーノ『反社会学講座』(イーストプレス)  ←司試には役に立たないけど、最高

118 :示威瀬 文太:05/01/24 20:33:26 ID:dFAo4HLs
うわー、盛況ですねえ。
事前準備したもののみ、貼り付けてきます。
まずは>>105の通り、ちょっと書いてみました。

(1). 裁判所が証拠として採用するためには、適式な証拠調べ手続を経た証拠能力
を有する証拠であることが必要である(317条、厳格な証明)。
 そして、その証拠能力が認められるためには、@自然的関連性A法律的関連性
のそれぞれが認められ、かつB証拠禁止に当たらないことが求められる。
(2). ここで、@自然的関連性については、当該調書には必要最小限度の証明力が
認められることから、自然的関連性はあるといえる。

この後、(3).でA法律的関連性の話。>>89のパーツに繋ぐ


317の文言上は「証拠」としかない以上、本来ならその内容を解釈していかねば
ならないのに、こんなに@ABと出していいのでしょうか?
逆に解釈しだすと冗長になって、いつまでたっても本題に入れない。
もう>>89のパーツに入った方がいいのでしょうか?

119 :示威瀬 文太:05/01/24 20:43:15 ID:dFAo4HLs
>>108氏、乙です。
じっくり読んだ上で、もう一度書かせていただきます。

>>92
>政治資金規制の代替措置
そういえば、そういう経緯でこの助成金制度が出てきたんでしたね。
今言われるまで完全に抜けていました。

>>115
>田村にはさんざん書いてあった気がするが。
「生兵法」な状態で、熟読はしたもののろくに身についてなかったということですよ。

120 :キンタ:05/01/24 22:11:54 ID:OC0wn6tZ
気づかない間に議論が進みまくっている。
憲法については言う事がないや。
機会を見て議論に参加するね。

>>109-113
僕にはケチがつけられません。
一時間でこれだけ書ける人がなんで落ちるのだろう。
気に障ったらごめんなさい。


121 :示威瀬 文太:05/01/24 23:45:50 ID:8QOctijo
>>108氏にレスを付ける旨申し上げましたので、
携帯から続き。

>>109の、1(1)ア。
出だしの各構成要件の検討は、どうせなら
「甲に「占有」は認められるか」
という感じにした方がいいと思われます。
でないと、何の話を始めているのかわかりにくいものですから。
>>111の(2)ア冒頭も然り。

122 :示威瀬 文太:05/01/24 23:49:41 ID:8QOctijo
で、あと>>113の2(2)は書き間違いですか?
言わんとすることはわかってるのですが、これはちょっと読みづらい…。

各構成要件を拾い挙げて検討していくスタンスはよろしいのではないでしょうか。

お粗末でした。

123 :ハソマ:05/01/25 00:15:32 ID:9j+hMpgK
>>107
曲解が好きな香具師だな。
行間を読むことと文意を歪曲することとは違うだろ?
大塚のその本を漏れは読んでねぇから確言は出来ないが,ここでのカキコを見る限り,
漏れの言ってることにしろ,大塚の言ってることにしろ,結局は方法論じゃねぇか。
方法論に正解求めてどうするんだ?
何度も言うように,10人いれば10通りの方法があるのが当然だろ。

>>108
悪いが今日は見てる暇がねぇ。
答案うpは歓迎する。
明日帰ってから読ませてもらう。

>>110
推薦本ねぇ。
G太郎が>>117でガイシュツをまとめてくれてるからこれを参考にしてくれ。
ここに挙がってない物としては,
川端博『集中講義刑法総論』(成文堂)←G太郎に推薦した覚えがあるが
山田卓生ほか『民法 分析と展開』1,2(弘文堂)←今でもあるのか?
橋爪大三郎『人間にとって法とは何か』(PHP新書)
岡本裕一朗『異議あり! 生命・環境倫理学』(ナカニシヤ出版)
別冊法セミ 司法試験シリーズ←まだあるのか?
宮本常一ほか監『日本残酷物語』1〜5(平凡社ライブラリー)←いまさらな名著
・・・司試に少しでも役立ちそうな物っていったらこのぐらいか。
趣味に走ってイイならいくらでもあるけどな。

>>115
>自主的運営の自由
なるほど。しかし,政党の場合,むしろ政治活動の自由にした方がいいんじゃないのか?

>合格レベルを高く見すぎ
そうなのかもな。だが,だからといって漏れの弟子を自称する藻前がそれに合わせていいことにはならんからな。

>時間の使い方・・・
物は言い様だな(藁
まぁ,暇な香具師でいいよ。

>LIVE
ってのは辰巳の香具師か?
漏れのころ確か民法と会社法?が出てたような気がするが。
民法は漏れも読んだ。答案は使えなかった覚えがあるが,解説は良かった。

>>116
わかんねぇな。党内民主主義の強制=非民主主義的思想の排斥ってんなら分かるが。
助成金受けるのに選挙しろってだけだろ。党の思想には関係が薄い罠。

>>117
反社会学講座,藻前も読んだのか? 最高だったろ?

>>118
う〜ん,なんだなかな。
急に予備校答案チックになっちまったな。
問題文は,「証拠とすることが出来るか」って聞いてるんだろ?
だったら,
本問供述調書を「証拠」(317)とするためには,手続的適法性と証拠能力が必要であり,証拠能力が認められるためには@自然的関連性,A法的関連性,B証拠禁止非該当が必要と解する。
本問供述証拠の場合,@,Bを満たすことに問題はないが,
として>>89につなげるんだろ。
で,こんな前提論点について解釈論を展開する必要はない。文言を挙げた上で,文末を「解する」にしとけば足りる。



124 :ヴァカ:05/01/25 00:24:17 ID:XKlHL02r
おー,かなりのペースで進んでるな。

>>85
人事異動をみてから考えるよ。
それと,今年の論文の成績。
もっとも,キレたらどうなるかわからんが。 <仕事の進退

違法説で切れるのなら,最初からそう書くのも戦術のひとつかもね。
ただ,漏れはそんなに器用ではないので,なるべく画一的な処理がいいのかと。
ハソマ師が示されたパターンなら,任意性の論点ですべて検討できそう。
研究してみます。

>>90
>筋の分かる答案を書く
逆に,これができなければGになるわけですね。
時間が許す限り答案を書いてみるようにします。

>>118
厳格な証明を有する場合の「証拠」について。
正面から問われていない限り,317条を根拠にしてもよいのではないかと思う。

本件KSは犯罪の共同実行(刑法60条)を立証するために用いられている。これは,犯罪事実を
立証するための証拠であり,証拠能力を必要とする(317条,厳格な証明)。
証拠能力は(1)自然的関連性(2)法律的関連性(3)証拠禁止に当たらないことを要する。
本件KSは犯罪行為の実行にかかる供述であり(1)自然的関連性があることは明らかである。
では,(2)法律的関連性はあるか。

というのはどうだろう。

さて,H15第1問を書いてみたのでうpしておくよ。
まぁ,なんだかんだで1時間強かかってしまった。
と,いうのも小問1でLRAをたてておきながら,合憲の結論としたからなのだけど。

いきなり,解釈の対象を外しているな。
「法の下」=立法者を拘束する 「平等」=相対的平等 だな。カコワルイ

LRAでの当ては目は,少々無理があるような気がする。
ただ,小問1で合理性の基準を立てる場合はどうやって持っていくか見当がつかない。
14条は不合理な差別を禁止する趣旨。として,合理的な差別に基づいて各人の法的取り扱いに
区別を設けうる。とするか。最高裁も百選で引用されている範囲はこの程度のことしか言ってないし。
どうなのだろう?

小問2
LRAを立ててしまったら,緩和しなくてはならないだろう。
そこで,男性は歴史的に差別されなかった。というわかったようなわかってないような理屈で逝った。

あとは,合理性基準。一応,不利益を受ける男についても配慮してみた。

と,書いたら結構長くなってしまった(約1,800字)。
漏れの目標は1,000字なのだが・・・・

125 :ヴァカ:05/01/25 00:25:01 ID:XKlHL02r
1.小問1について
(1)民法733条は女性のみに6ヶ月の再婚禁止期間を設けている。
14条は「法の下に平等であ」り「性別・・・において,差別されない」と規定しているところ,
 民法733条は性別で差別している。そこで,民法733条は14条に反しないかが問題となる。
(2)  まず,14条の「平等」が法適用のみにとどまるのであれば,民法733条は合憲となる。
しかし,不平等な法律を平等に適用しても平等は達成できない。よって,法内容の平等であると
解する。
 つぎに,「差別されない」が絶対的な平等であれば,男女に差別をもうけた民法733条は違憲
となる。
 しかし,個人の格差を無視した絶対的平等は,かえって不平等を招く。そこで,「差別されない」
とは,個人の事実上の格差を認めた上での合理的差別を認め,不合理な差別を禁ずるものと解する。
(3)  では,いかなる差別が許されない不平等な差別であろうか。その判断基準が問題となる。
ここで問題となっている性別は,後段に例示された事項である。
 後段で例示された事項は歴史的に不合理な差別をされた事項であり,立法者に特に不合理な差別を
禁ずるよう注意したところにその趣旨がある。また,24条2項は婚姻に関する法律の制定につき,
「両性の本質的平等」を要求している。
 よって,婚姻に関する差別は厳格に判断されなければならない。すなわち,(1)目的が重大であり,
(2)目的と手段に合理的関連性がない限り不合理な差別であると解する。
(4) これを民法733条についてみるに,(1)目的は子の父性に関することである。これは,子に
とって重大な事項である。また,家族法関係の安定性の根幹にかかる重大な事項であるといえる。
(2)について,現在は科学的に親子を鑑定する方法があり,子が生まれてからの父の確定が可能で
ある一面もある。しかし,科学的鑑定が絶対確実であるとは限らない。これに対して,6ヶ月の
期間経過により懐胎の有無は確実に判明し,この期間に懐胎していなければ前夫の子でないといえるの
である。また,6ヶ月という期間は女性が再婚を待たされるのに過酷といえるほど長期間ではない。
これに加え,2項は明らかに必要性のない場合を除外しているのである。そうすると,目的と手段に
合理的関連性がないとはいえない。
 以上のことから,民法733条は(1)目的が重大であり,(2)目的と手段に合理的関連性を有し,
合理的差別といえ,14条に反しない。
(5)  合憲である民法733条に基づいてなされた婚姻届の受理の拒否処分は合憲である。

2.小問2について
(1) 願書の受理を拒否された男性は性別で差別されている。
そこで,女性のみに入学を認める公立高等学校(以下,女子校とする)を設置することは14条に反し
   ないかが問題となる。
(2)  本小問においても,小問1と同様に差別が合理的か否か,その判断基準が問題となる。
 この点について,小問1と同様性別による差別であるので,厳格に判断すべきようにも思える。
 しかし,男性は歴史においては性別により不合理な差別がされてきたとはいいがたい。
 そうすると,必ずしも厳格な基準により判断する必要はなく,設置者である立法府・行政府の合理的な
裁量に委ねるべきであると解する。
 よって,(1)目的が正当で,(2)手段が目的に関連して著しく不合理でない限り合理的な差別で
あると解する。
(3)  これを女子校の設置につきみるに,(1)現代における女子校の設置目的は多様な教育環境の提供に
あると考えられる。これは,正当な目的といえる。(2)手段である女子校の設置は目的を達成するために
著しく不合理であるとはいえない。これに対し,不利益を受ける男性であるが,現代においては高校は
当該女子校以外に多数存在することから,高校における教育を受ける権利(26条参照)を侵害されて
いるとまではいえない。よって,その不利益は小さい。
 以上のことから,女子校の設置は合理的な差別といえ,14条に反しない。
(4) 合憲である女子校の設置目的に必要不可欠である男性の入学を拒否する処分は,合憲である。

以    上


126 :ヴァカ:05/01/25 00:41:02 ID:XKlHL02r
問題文のリンクを張るのを忘れてました。スマソ
>>83

ついでに,最近気になる本。
「現代刑法各論」 國田武二著 辰巳法律研究所
著者は元検事。「判例重視」「実務感覚が身に付く」とのふれこみ。
買ってみようかな。

127 :法の下の名無し:05/01/25 01:40:43 ID:2+jDqYnb
↑上記本・・・たいしたことなかった。

128 :法の下の名無し:05/01/25 12:54:56 ID:UeUkoMl1
>>123
> 漏れの言ってることにしろ,大塚の言ってることにしろ,結局は方法論じゃねぇか。

法解釈の姿勢を論じることがなぜ方法論なのか?

129 :G太郎:05/01/25 18:21:04 ID:ln371T6n
>>123
>漏れの言ってることにしろ,大塚の言ってることにしろ,結局は方法論じゃねぇか。
大塚先生のは、要するに論点解説本です。
学説の対立の本質、何が原因で対立が生まれてるのかを説明するという本です。
方法論ってのではないように思います。

>川端博『集中講義刑法総論』(成文堂)←G太郎に推薦した覚えがあるが
漏れは覚えがありませんね。

>そうなのかもな。だが,だからといって漏れの弟子を自称する藻前がそれに合わせていいことにはならんからな。
もう5回くらい聞きました。
だいたい漏れはそんなこと一言も言ってネーヨ。

>LIVE ってのは辰巳の香具師か?
そうでございます。
学者の解説が好評ですね。

>反社会学講座,藻前も読んだのか? 最高だったろ?
ええ、最高ですた。
じつは恥ずかしながら、漏れは「ポストモダン」とかいうやつに一時かぶれたことがありまして。
大学1ねんせいのころに、教養の授業で受けて。
今にして思うと、あいつはただの馬鹿だな。

>>127
そうか、それは残念だ。
>>128
まあもちついてください。

130 :G太郎:05/01/25 18:38:25 ID:ln371T6n
これか。
これ漏れにつけたレスじゃねージャン。

 刑各は前田でイイ!ってのは某検察教官の弁(懐かしい)。

 感動したってほどではないが,ガイシュツ阪本は驚いたよ。
 民法では,意外に2chでの評価が低い内田。漏れが最初に触れたのは東大の講義案の方だったが,これ以上のテキストはないとオモタものだ。
 それから,あんなに昔の本なのに何でも触れられている我妻。「御大」は伊達じゃない。
 通説的な立場からの突っ込みが深い奥田。最高に逝ったときも納得したよ。
 突っ込みのレベルでは奥田に負けない平野。2chでは人格批判多いが。てな感じか。
 刑法では,藤木。長生きして欲しかった。それから川端の講義を本にした香具師(書名忘れた)。

 書研民訴は個人的にはお勧めだ。なぜって,判例しか書いてない=シンプルでわかりやすいから。
 伊藤眞は漏れも勧めるが,新堂・高橋は受験生向きとは思えん。個人的に高橋はよく読んでるが。

川端の講義を本にした香具師=『集中講義刑法総論』でございますね。

>>108-113
漏れも>>120キンタに同意。
構成要件も主な論点も全部いちおうの処理ができてる。
余裕でAの答案でしょうね。
現場での答案としては文句ないように漏れには見えます。
>>121
時間節約のための作戦だろうね。
どう見ても時間が足りなくなりそうな問題だから。
さらに工夫の余地はあるかもしれないが。

131 :G太郎:05/01/25 18:58:56 ID:ln371T6n
>>124-125
>ただ,漏れはそんなに器用ではないので,なるべく画一的な処理がいいのかと。
どうですかね、こういう超頻出論点くらいは、ある程度柔軟に処理できるようにしといた
ほうがいいんじゃないかと漏れは思いますけどね。
筋の分かる答案、とかいうやつが書きやすくなると思います。

>憲法の答案
漏れがそれなりに検討したあとだからそう見えるのかもしれないが、ちょっと物足りない気がします。

 この点について,小問1と同様性別による差別であるので,厳格に判断すべきようにも思える。
 しかし,男性は歴史においては性別により不合理な差別がされてきたとはいいがたい。
 そうすると,必ずしも厳格な基準により判断する必要はなく,設置者である立法府・行政府の合理的な
 裁量に委ねるべきであると解する。

この問題が聞いてるのは要するにこの一点、ここの処理を自分なりにどうこなすかってことだけ
なんじゃないかと思います。
もうちょっとここを丁寧にして、ほかは適当にハショるとかしたほうがバランスがいいと思います。
小問1なんてLRAでも立てて、100日で足りるから違憲、で終わらせてしまえばいいんじゃないですかね。
>「法の下」=立法者を拘束する なんだけど、漏れはそんなことは書く必要もないように思います。

細かいところでは、小問1の出だしは、本問処分は民法733条に基づく、同条は14条に反し違憲ではないか、
くらいで入ったほうがいいのかな。
小問2の出だしも、たぶん同じかな。
>(1)目的は子の父性に関することである
で、これはさすがにまずいだろうな。

132 :ハソマ:05/01/25 23:37:53 ID:J5nam9zP
>>109
> 1(1)イ Aを刑法上保護する必要性が高く、当該土地は「他人の物」といえる。
???他人の物に当たるかどうかの基準に保護の必要性があるのか?

> ウ 実質上な財産上の利益侵害の危険が発生しない状態では横領行為があったとはいえず、登記移転のない本問では「横領」にあたらない。
直前の横領の解釈とどうつながってるんだ?

>>111
> ウ(3) 登記手続をする行為は、それが実行されれば所有権を失う危険性を有することから所有者でなければできない処分といえ、「横領」にあたる。
ここも,横領の解釈が規範と当てはめとでずれてないか?
所有者でなければ出来ない行為ではなく,所有権を失う現実的・実質的危険性のある行為になってるように読めるが。
また,所有権の移転は登記がないから同危険がないが,抵当権設定は登記があるから同危険があるってのは,
それだけで言いっぱなしだとちと納得しにくいな。抵当権設定だって,実行されなきゃ所有権は消えないわけだろ。
売買契約をして未登記の状態の方がよっぽど危険性は高いようにも思えないか?

> (4)Cは抵当権を確定的に取得している以上財産上の損害を被ることはない
詐欺罪ってのは全体財産に対する罪なんだっけか?

>>112
> (5)しかし、抵当権設定・登記がなされても所有権に変更は生じるわけではなく、Aに一定の財産的利益が認定できる
とするんだろ。これと上記の点とは整合するのか?

> しかも、200万円の限度での抵当権設定と1000万円の価値ある土地を抵当権者ではない乙に売却する行為とでは、後者のほうが利益侵害の内容としてはるかに重要な意味をもつ。
これも,じゃあ800万の抵当権設定後売却したら重要性を欠いて不成立なのか?

>>113
> 包括一罪
罪数は難しい。包括一罪についてはよく勉強してくれ。

全体評
G太郎らのいうとおり,よく書けてるんじゃないか。
本番でこれだけ書ければ十分合格点が付くだろう。
ただ,なんとなく,聞きたかったことをさらっと素通りされたような気はするな。



133 :ハソマ:05/01/25 23:49:11 ID:J5nam9zP
>>125
今日はもう勘弁してくれ。疲れた。
また明日帰ってから読むよ。

>>128,129
まぁどうでもいいことだが,法解釈自体が単なる技術でしかない以上,
その姿勢だの,セオリーだの,思考方法だのと色々言ったところで,
方法論の域を超えないと漏れは思うがな。
それにしても,大塚の本をきちんと読んでない分際でその中身を評したことは漏れが悪かった。スマソ。
ただ,なぜ「方法論」という呼び方がそんなに蔑称と受けとられるんだ?
言っておくが,この世の中の学問と呼ばれるものの8割以上は方法論だぞ。
納得できない香具師は理系の友人が何やってるかを聞いてみりゃ分かるだろ。
経済学やってる香具師でもいい。

>>129
>もう5回くらい聞きました
反復が重要なんだよ。かのヒトラーもそういってるだろ。

>>130
スマソ。ただ言い訳するとな,漏れは,特定のレスに対するカキコであっても,
このスレを見てる受験生全員に対しても同様に言ってるつもりなんだわ。


134 :ヴァカ:05/01/26 01:16:01 ID:IGu9Lsca
>こういう超頻出論点くらいは、ある程度柔軟に処理できる
そうだね。
漏れの逝っていることとG太郎タソの言ったことは表と裏の関係にあると思う。
基本となる「形」ができれば,柔軟に対応できるようになるでしょ。

批評dクス

>ちょっと物足りない
ヤパーリばれたか。
実は,ここはよくわからないので,形式的論理操作で逃げた。
ただ,小問1で厳格な基準をとる根拠に「歴史」を入れておくという,「工夫」は
しているが。言ってみれば,自作自演だ罠。

ところで,小問1を合理性の基準で処理すれば,小問2は格段に楽になるんだよな。
つまり,14条は立法府に社会的実態に応じて裁量を与えたとして,後はスルーして
しまうってのは乱暴すぎるかな?平成7年最高裁判決はそうしているようだが。

> 細かいところ
結論と出だしが対応してなかったか。

> >(1)目的は子の父性に関することである
>で、これはさすがにまずいだろうな。
たしかに,日本語になってないな。
読み返す余裕があればいいんだけどね。
しかし,改めて思うに,この試験は択一にしろ論文にしろ超人的な処理能力を要するな。


135 :ヴァカ:05/01/26 01:25:14 ID:IGu9Lsca
>>133
レスは師に余裕があるときにお願いします。
その間は受験生同士で罵りあってますので。
って,漏れももう少しレスをつけなければ。。

法律自体が技術であり,方法の一つですからね。
親分は哲学でしょうか。

>理系の友人が何やってるか
工学や医学は技術でしょう。
英語の「テクノロジー」は「テクニック」の親戚のように聞こえます。
数学や物理学は技術的要素は少ないと思います。<工学や医学の親分


136 :法の下の名無し:05/01/26 01:25:29 ID:86048rG2
しかし、弟子さんはいいたいこと言っていいなあ・・・
それに憤慨しない師匠も偉いっす。
師匠は謙虚ですね。

137 :法の下の名無し:05/01/26 09:21:04 ID:eHGeqxUz
>>136
> しかし、弟子さんはいいたいこと言っていいなあ・・・
相手がハソマ(敬称略)でも(むしろハソマだからこそ)
いいたいこと、突っ込みたいことは誰でも(当然名無しでも)遠慮無くカキコしていいと思いますよ。
>>3参照ね。

> それに憤慨しない師匠も偉いっす。
> 師匠は謙虚ですね。
ハソマはむしろ自らに対する反論・突っ込みを期待していると思われ。
だから、その反論に納得したら認め、おかしいと思ったら再反論するわけであって・・・
カキコの言葉遣いも下品だしね。

以上、たまにカキコする一名無しの感想でした。
(というか、漏れももっと罵れよ(藁))



138 :G太郎:05/01/26 15:46:45 ID:rGoVLm6f
>>136
第三反抗期なんですよ(´∀`)
大目に見てやってください。
>>137
フォローありがd!!
136氏はおそらく、ハソマ師のことを尊敬なさってるから、漏れのようなふざけた態度が
少し気に障るのでしょうね。
そのお気持ち、漏れもよくわかるのだが、
漏れにとってはこれが敬意の表現なんだな。
まあ、こんな理屈は独りよがりに過ぎるし、最近は自分でもちょっとどうかなと思いますので、
今後はほどほどにいたします。


さて、今日は早く帰ってきたし、気合を入れてレスをつけよう。

139 :G太郎:05/01/26 16:17:40 ID:rGoVLm6f
>>134
>実は,ここはよくわからないので,形式的論理操作で逃げた。
漏れがいってるのは中身ではなくて、形式面をもう少し丁寧に論じる必要があるんじゃないかってことです。
>>125
>この点について,小問1と同様性別による差別であるので,厳格に判断すべきようにも思える。
>しかし,男性は歴史においては性別により不合理な差別がされてきたとはいいがたい。
これじゃ法解釈になってない。
最低限、男性は「性別」にはあたらないとか書くべきなんじゃないですか?

>ただ,小問1で厳格な基準をとる根拠に「歴史」を入れておくという,「工夫」は
>しているが。言ってみれば,自作自演だ罠。
これは当然必須でしょう。
解釈を展開するほどではないが、「女性」は歴史的に不合理な差別をされてきたから「性別」にあたる。
とかあてはめとけば、小問2とうまく対比できるんじゃないかと思います。

>ところで,小問1を合理性の基準で処理すれば,小問2は格段に楽になるんだよな。
この問題の出題意図は、そんなところにあるんですかね?
>>83出題趣旨も、性別は厳格基準、というのを当然の前提にしてるように読めます。

>平成7年最高裁判決はそうしているようだが。
「判決」ってのは非嫡出子の相続分のほうじゃなくて、この再婚禁止規定のほうですよね?
漏れには、まったくそうは読めませんでしたが。
国会(議員)の立法行為に対する国賠なんて認められません、と言ってるだけじゃないですか?
漏れには相当やばい勘違いに思えるが。

>結論と出だしが対応してなかったか。
というか、処分→法律という、実際の訴訟での扱いに準じて論じたほうがいいのかなと思いました。
問題文が「憲法上の問題点について論ぜよ。」だから形式上は問題ないだろうし、
いまいち自信もない。

>目的は子の父性に関することである
父性の推定の重複を回避する、と最判も言ってるし、記憶の部分でしょう。

>しかし,改めて思うに,この試験は択一にしろ論文にしろ超人的な処理能力を要するな。
択一で60点、論文で160点取りにいくならそうでしょうね。

140 :法の下の名無し:05/01/26 16:28:05 ID:86048rG2
>>138
いや特に気に障らない。
てか、
ヴァカさんとか、他の人へのレスのほうが師匠へのレスより、
かえって気を遣っているような気がする。
弟子さんがつっこんでくれるから、ハンマ師から聞きたいことも聞けるわけだし、
ありがたいっす。
師匠さんも弟子さんも尊敬しちょります。

141 :G太郎:05/01/26 16:30:50 ID:rGoVLm6f
>>133
>まぁどうでもいいことだが,法解釈自体が単なる技術でしかない以上,
漏れには難しくって、なんのことやらよくわかりません。

>反復が重要なんだよ。かのヒトラーもそういってるだろ。
漏れは洗脳には向かないっすよ(´∀`)
人に影響されやすいけど、すぐに飽きちゃうから。

>漏れは,特定のレスに対するカキコであっても,
>このスレを見てる受験生全員に対しても同様に言ってるつもりなんだわ。
今はわかっております。
当時はそういう意識が無かったんで、漏れには関係ないなと思っておりますた。

>>135
>レスは師に余裕があるときにお願いします。
>その間は受験生同士で罵りあってますので。
激しく同意。
漏れとしては、適当に、ドライにやっていただけたほうが、気兼ねがいらなくてうれしいです。

>法律自体が技術であり,方法の一つですからね。
>親分は哲学でしょうか。
漏れは哲学なんてテの字も知りませんが、学問としての「哲学」なんてのは、しょせん技術体系みたいなもの
なんじゃないですかね?
それより上といえば、道徳や宗教なんじゃないのかな?
そんなものこそ、正解を求めても仕方がないように思われるが。
まあ、漏れのあたまのキャパを超えてるんで、だいぶおかしなことを言ってるかもしれないですが
スルーしてください。

142 :G太郎:05/01/26 16:36:59 ID:rGoVLm6f
>>140
そ、そうなんですか?( ;´Д`)
それは失礼しますた。

>ヴァカさんとか、他の人へのレスのほうが師匠へのレスより、
>かえって気を遣っているような気がする。
ヴァカ氏にはまったく気を遣ってないですが、おおむねおっしゃるとおりです。
漏れにとっては信頼と尊敬のあらわれです。
とくに我が師は、漏れごときにナニ言われても何とも思わないだろうしな。

さて、刑法もあとで書こう。
>>132
さすがでございますね。
ていうか、この問題じつはめちゃくちゃムズイよな。
ある合格者の方が、試験直後にいちばん難しかったとおっしゃってたが、その通りだ。
漏れは、難しさすらわからなかったわけだが。

143 :G太郎:05/01/26 17:53:41 ID:rGoVLm6f
このスレにはタイムリーな最判が出ますたようです。
詳しいことはわからないが、イマドキどうなんですかね?
という気がします。
我が師はまた、藻前らが思ってるみたいに簡単に違憲なんて簡単にいえねーんだよ、っておっさるかな。
http://dailynews.yahoo.co.jp/fc/local/tokyo_metropolitan_government/?1106725713


ところで、ヴァカ氏は、平成7年最判じゃなくて、高裁判決のほうをお読みになったんじゃないですか?
百選の解説のほうにも、要するに適当な訴えの方法がないから司法府としてはどうしようもない、
みたいなことが書いてありますよ。

144 :G太郎:05/01/26 17:58:05 ID:rGoVLm6f
さて、刑法。

>>132
>> ウ 実質上な財産上の利益侵害の危険が発生しない状態では横領行為があったとはいえず、登記移転のない本問では「横領」にあたらない。
>他人の物に当たるかどうかの基準に保護の必要性があるのか
刑法上、所有権の帰属をどう判断すべきかってことじゃないですか?
そう書けってことかな。

>>ウ 実質上な財産上の利益侵害の危険が発生しない状態では横領行為があったとはいえず、登記移転のない本問では「横領」にあたらない。
>直前の横領の解釈とどうつながってるんだ?
ここは明らかにつながってないですね。
結果が発生してない。未遂はないから不可罰とするほうが自然か。

>> ウ(3)について
漏れには、なるほどなー、としか言えません。

>> (5)しかし、抵当権設定・登記がなされても所有権に変更は生じるわけではなく、Aに一定の財産的利益が認定できる
>とするんだろ。これと上記の点とは整合するのか?
>> しかも、200万円の限度での抵当権設定と1000万円の価値ある土地を抵当権者ではない乙に売却する行為とでは、後者のほうが利益侵害の内容としてはるかに重要な意味をもつ。
>これも,じゃあ800万の抵当権設定後売却したら重要性を欠いて不成立なのか?
これはこのスレでも結構やりましたが、漏れら的には交換価値の減少が法益侵害だ、と判断したほうが
書きやすいのではないかと。
ロー人氏が逝ってしまわれたから、結論までいかなかったんだっけ。

145 :G太郎:05/01/26 18:18:11 ID:rGoVLm6f
>>111
>(4)さらに、甲がC銀行から当該土地に抵当権を設定して2000万円の融資を受けた行為につき、
>C銀行に対する詐欺罪(246条1項)の成否が問題となるが、Cは抵当権を確定的に取得している以上
>財産上の損害を被ることはないので、Aへの譲渡の事実を告知する義務はなく、Cを「欺い」たとはいえない
>ことから同罪は成立しない。
Bには詐欺の成立を肯定するんだけど、こっちは否定するんですよね。
>財産上の損害を被ることはない
じゃなくて、Cは他人物でもかまわないという意思だったとみなすってことですよね、たぶん。

漏れは、Aにも損害が無いとして詐欺を否定するか、AにもCにも代金支払い後、登記を得られるかの
リスクがあるから成立させる、とかのがキレイかなと思う。
リスクを損害とみなすんだな。

>>132
>詐欺罪ってのは全体財産に対する罪なんだっけか?
西田を読むと、経済的損害(自分が得ようとしたものと得られたものの価値の差)
の要件は必須なんじゃないかなって気がしました。
でないと、17歳がポルノを買っても詐欺にはならないってのを説明できないように思います。
大谷はなにか反論してたけど、漏れのハートにはサパーリひびかなかったです。
いずれにせよ、個別的財産の罪ですが。

答案上は、なにもそんな難しい説採らないで、欺かれて交付したら全部詐欺です、としとけば
ほとんどは足りるんだろうな。

ところで、詐欺の結果っていうのは財物の占有移転なんだよな?
じゃあ、
交付に向けられた欺罔行為→財物の移転→詐欺罪の予定する因果関係として錯誤による交付があるか。
という順番がTb該当性の検討の順序として忠実なんじゃないかという気がするが、どうでもいいか。

146 :法の下の名無し:05/01/26 18:39:25 ID:8bDT5dUe
国籍理由に受験拒否、最高裁が我侭チョンを退ける★2
こんな話しろよつかえねwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwwww

147 :法の下の名無し:05/01/26 20:20:26 ID:RqmsUXow
左翼、とくに団塊世代に言える事だが、「祖先(何も意見を、言え無い死者)」を無視し、まるで自分達だけで日本を作ってきた、と勘違いをしてる所がムカツク
また、未だ意見を言え無い、子孫(若者も含む)を無視し「自分が歴史を作ってゆく(座長)」と思い上がりも、はなはだしい事を言える奴が、皇室の将来を決めるな

148 :ハソマ:05/01/26 22:15:49 ID:+fKUNmvr
なんかレスが異様に付いてるな。
と思ったら,G太郎がほとんどか(藁

>>125
この問題だがな,各小問はいずれも14条の問題で,しかも「性別」に基づく差別であることは明らかだよな。
漏れも滅多に勧めないが,この問題に関しては小問の検討にいきなり入るんじゃなく,14条の一般論を先に解釈してしまった方が
答案として流れがいいんじゃないか? 小問形式で似たような場面を聞いている以上,比較しろと暗に求めていることも明らかだ品。

> 1(1)民法733条は女性のみに6ヶ月の再婚禁止期間を設けている。
この出だしは頂けないな。問題文が「婚姻届の受理を拒否された」としてる以上,
その拒否行為に関する憲法上の問題点を論じていくべきなんだろ。
そうすると,例の行政訴訟か国賠かって話にも触れられる品(触れるかどうかは別として)。

> (3)  では,いかなる差別が許されない不平等な差別であろうか。その判断基準が問題となる。
何度も言ってるが,なぜ問題になるんだ?
また,14条は「差別されない」としている以上,合理的区別は「差別」に当たらないんじゃないのか?
つまり,ここでの解釈対象は「差別」じゃないのか?
そうだとすると,「平等」の解釈を藻前の答案のような形で先に持ってくるのはどうなんだろうな。

> また,24条2項は・・・
どうしてここで24条2項を出すんだ? 出すならもっと前だろ。

>  よって,婚姻に関する差別は厳格に判断されなければならない。すなわち,(1)目的が重大であり,
> (2)目的と手段に合理的関連性がない限り不合理な差別であると解する。
反対利益はどこに?

> (4)これは,子にとって重大な事項である。
何が重要なんだ? 生育? 血縁関係に関する事実を知る権利? 相続?

> (2)科学的鑑定が絶対確実であるとは限らない。
DNA鑑定の誤差率って何%か知ってるか?
むしろ,ここでの問題は,カネなんだよ。

> 6ヶ月という期間は女性が再婚を待たされるのに過酷といえるほど長期間ではない。
これはどうなんだろうな? 仮に離婚時に妊娠していたとして,最初の5か月間ほどはつわり等で仕事なんぞ手に付かない状態にある女性も少なくない罠。
そういう女性にとっては,前夫の子であろうと,自己の子であろうと,とにかく結婚して養育していくという男性が現れたら,その結婚を許さない根拠がどれだけあるんだ?
結婚しなくても経済的には助けられるジャンとか思った香具師。家庭を持って妻子を扶養してみ。扶養手当とか扶養者控除のありがたさがよく分かるぞ。

> (5)  合憲である民法733条に基づいてなされた婚姻届の受理の拒否処分は合憲である。
これに対応する問題提起はどこに?



149 :ハソマ:05/01/26 22:17:20 ID:+fKUNmvr
> 2.小問2について
> (1) 願書の受理を拒否された男性は性別で差別されている。
> そこで,女性のみに入学を認める公立高等学校(以下,女子校とする)を設置することは14条に反し
>    ないかが問題となる。
1行目と2行目つながってるか? ここでも拒否行為の合憲性について検討するんじゃないのか?
それから,14条って何だよ。何項の問題なんだよ?

>  しかし,男性は歴史においては性別により不合理な差別がされてきたとはいいがたい。
だったら小問1で「性別」とは・・・として,歴史的に差別されてきた女性を意味するとかしとかないとな。
しかし,この解釈は難しいんだろうな。確かに,後段列挙事由は歴史的な背景を持っているし,
歴史的に差別されてきたのは女性だ。しかし,同時に,後段列挙事由は個人の意思では変更しがたい事由でもあるんだろ。
また,藻前の書き方だと,男性については差別が許されるが,女性は許されないっていう非論理的フェミニストの主張になっちまうおそれがないか?

>  そうすると,必ずしも厳格な基準により判断する必要はなく,設置者である立法府・行政府の合理的な
> 裁量に委ねるべきであると解する。
公立学校の入学基準を定めているのは行政府なのか?
この辺りの細かいことはよく知らんが,校長ないし理事の決裁事由のような気がするが・・・

> (3) 女子校の設置目的は多様な教育環境の提供にある
女子校はどう多様なんだ? 言いたいことは分からんではないが,これじゃ伝わらん。

> 高校における教育を受ける権利(26条参照)を侵害
どうしてここで26条の話になるんだ? 26条違反の検討をいつ始めたんだ?



150 :ハソマ:05/01/26 22:41:27 ID:+fKUNmvr
>>135,141
この話続けるのか(藁
まあ,もう少し付き合おう。
まず,法学の親分の話だが,哲学か?
十分関係してると思うが,もれはむしろ社会学だと思うがな。
ちなみに,ここでいう社会学とは「世の中」を解析する香具師な。
で,G太郎は道徳や宗教を挙げてるが,どっちにしても科学と同列だろ。
要は真理に到達するための手段=方法にすぎない罠。
その真理が何かって問題はあるが。
ただ,漏れが「技術」というのは,その真理への指向すらないものを指してる。

>>136
>謙虚
>>137参照。

>>138
>第三反抗期
そんなもの漏れは認めん。そりゃ藻前の人格だ(藁

>敬意の表現
苦笑。
いや,分かってるって。これまでどおりでいいよ。

>>141
>洗脳
だから行間読めよ。自己暗示かけろっていってんだよ。

>>142
>漏れごときにナニ言われても何とも思わないだろうしな。
・・・・毎日深く傷ついて寝られない夜を泣きながら過ごしてるのに・・・(爆

>>143
>我が師はまた、藻前らが思ってるみたいに簡単に違憲なんて簡単にいえねーんだよ、っておっさるかな。
判旨を読んでないから何とも言えんが,これは違憲にしてもよさそうな気がするな。

>>144
>刑法上、所有権の帰属をどう判断すべきかってことじゃないですか?
>そう書けってことかな。
そういうことだ。

>>145
>でないと、17歳がポルノを買っても詐欺にはならないってのを説明できないように思います。
スマソ。よく分からん。説明してくれ。

>ところで、詐欺の結果っていうのは財物の占有移転なんだよな?
そうなのか?
そうだとして,詐欺罪の実行行為は欺罔だけなのか?

>>146,147
色々言いたいことはあるようだが,理解できる日本語でカキコしてくれ。

151 :示威瀬 文太:05/01/26 23:15:56 ID:H5/AH0Hc
>>123
例示恐れ入ります。
やはりまだまだ付け焼き刃・・・・。

> 本問供述証拠の場合、1、3を満たすことに問題はないが、
(>>123原文はマルイチ・マルサン。携帯変換が出ないため御容赦)
この辺の端折り加減が分かっていない。
三要件全部を一応順々に検討していくことを想定していました。
自分から要件として挙げた以上、(ホントは飛ばしたいけど)書いていかなきゃ仕方ないよなあ、という感じで。

前提論点について解釈不要なのは了解致しました。

152 :示威瀬 文太:05/01/26 23:17:46 ID:H5/AH0Hc
>>130
読んでる時の私の思考過程が、

(これは多分占有の話だろうけど・・・・)
と読み進めて、「占有」の単語が出てきて、
(あ〜、やっぱり占有の要件ね。ちょっともっぺん)
と頭から読み直して、

という状態だったので、ああいうカキコになりました。
細かいことを言い過ぎかな?
>>108氏御本人のコメントも伺ってみたい所です。

153 :キンタ:05/01/26 23:53:52 ID:/710UP7E
あの修習生、釈放されたんだって。
ttp://dailynews.yahoo.co.jp/fc/domestic/sneak_shot/
アリバイがあるのか。
盗撮野郎呼ばわりしてすまん。



154 :ヴァカ:05/01/27 02:50:31 ID:+klKjDQC
>>139
> 最低限、男性は「性別」にはあたらないとか書くべき
解釈の結果のない,尻切れだったわけか。
それに加え,師が指摘された問題があるわけだが。

> この問題の出題意図は、そんなところにあるんですかね?
ないと思うよ。
でも,解釈として成り立ちうるだろうし,逃げる方法の一つとしてありだと思う。
上位にはならないが,ごみ箱行きって事はないと思う。

>H7最高裁判決
確かめたら,国賠請求事件の規範だった。
そうだとすると,違法性の有無につき「憲法の一義的な文言に反しているか否か」の判断か。
だとするとG太郎タソの指摘の通りだな。
ご指摘に,感謝。

> ヴァカ氏にはまったく気を遣ってない
漏れに対する最高の気遣いだよ。

>>148
講評頂きありがとうございます。
一読はしましたが,少し考えてから質問しようと思います。

本質的なところではありませんが。
>公立学校の入学基準を定めているのは行政府なのか?
>この辺りの細かいことはよく知らんが,校長ないし理事の決裁事由のような気がするが・・・
この点については,学校設置条例で定められていると思います。
学校設置条例で「名称」に「女子」が付くとすると,当然に生徒は女子のみ
との趣旨で設置すると思います。
参考:埼玉県例規集(第11編第4章第3節に学校設置条例があります)
http://www.pref.saitama.jp/A01/BA00/d1w_reiki/mokuji_bunya.html

>>153
漏れが,誘導してしまった。スマソ
マスコミ情報のみで軽口をたたいた事にお詫び申し上げます。<「盗撮野郎」とした点につきまして。

とはいえ,マスコミによると,当初は「犯行」を認め上申書を出したとされている。
また,逮捕状を取るための疎明資料は何だったんだろう?(「自白」なのかな?)
不思議だ。

155 :法の下の名無し:05/01/27 05:41:49 ID:bYq9depl
http://courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/f3cd7fd4599ab8af49256f9500263dc3?OpenDocument
東京都職員採用の判例

156 :ハソマ:05/01/27 23:51:45 ID:nTOje4tU
お。珍しくG太郎がカキコしてないな。

>>151
マルイチ・・・は機種依存文字だったな。スマソ。
>端折り加減
結局は出題趣旨との関係でどの程度書くかだよな。
この問題では書くとしてもあの程度ってだけで。
漏れなら,手続的適法性と証拠能力が必要だぐらいは書いても,
証拠能力3要件には触れないかな。

>>153
今の修習生は刑訴必須なんだろ?
自白する内容の上申書だしたってのは解せないな。
記事を見る限り,アリバイってのも弁護人が言ってるだけのようだ品。
ホントに冤罪だったとすると,警察はヤヴァイな。

>>154
>逃げる方法
だからな,このスレに再現じゃない答案挙げる以上,逃げは許されないって言ってるだろ。
直接的にはG太郎に対するレスだったかもしれんが,ヴァカも漏れを師と言う以上同じだよ。

>入学基準
サンクス。直接的には条例か。
ただ,昨日の最判>>155とか見ると,どうも都道府県知事にも裁量権がありそうだな。
詳しいことは調べないと分からんが。


私事だが,昨年末に死にながら書き上げた原稿が3月発売の雑誌に掲載されるそうだ。
まあ受験生が見ることはないだろうが。
周りに聞くと,主な読者層は金融関係らしい。
確かに内容は金融絡みだな。

ところで,これも私事だが,今度本格的に税法関係の仕事を扱うことになった。
今までも税務の知識は何かと必要だったんで,ちょこちょこ読んではいたんだが,
本格的なものとなると漏れもきちんと勉強せんといかんと思ってな。
とりあえず,
三木義一『よくわかる税法入門 税理士・春香のゼミナール』第2版(ゆうひかく選書)
同ほか『実務家のための税務相談 民法編』(有斐閣)
青木康國ほか『法的紛争処理の税務−民事・家事・会社・倒産』(民事法研究会)
を足がかりに,税務大学校が出してる各税法の教科書を読んでる(ちなみに,コレは無料でDLできる)んだが,
誰かほかにいい本知ってたら教えてくれ。


157 :ヴァカ:05/01/28 02:30:35 ID:+tzTyiQB
>出だし
総論を設けない場合はこんな感じでしょうか?

本文処分は女性が婚姻届の受理を拒否されたものである。
これは,14条1項が禁じる「性別」による「差別」ではないか。
そして,本問処分は民法733条を理由としている。

14条1項は「法の下」の平等を保障しているところ,個人の尊厳の尊重を究極の目的と
した(13条参照)憲法は,単なる法適用の平等ではなく,法内容の平等も要求していると解する。
(これって,書く必要あるのでしょうか?書いていてはなはだ疑問に思えてきました)

民法733条1項は女性のみに再婚禁止期間という法律上の取り扱いの差異を設けている。
これは,「性別」による「差別」に当たり,14条1項に反するのではないか。


本問における願書受理拒否処分は男性が願書を提出した公立高等学校が女子のみしか
入学を認めないことに起因する。
そこで,女性のみに入学を認める公立高等学校を設置することは,「性別」による
「差別」にあたり,14条1項に反するのではないか。

>例の行政訴訟か国賠か
処分を違憲として争う方法のことでしょうか?
(1)処分の取り消しを求める抗告訴訟を提起するか,(2)国賠請求をするか。
(1)の方法は,民法733条に対しては,口頭弁論終結までに6ヶ月が経過して訴えの利益がなくなってしまうでしょう。
 そうすると,(2)によるしかない。しかし,国会議員の立法行為が国賠法上違法となるのは(ry
公立高校の入学願書不受理処分(これは学校長が行う処分だと思われ)に対しては,(1)については,
民法733条と同様にだめぽ。(2)については逝けそうですね(設置が条例を根拠としていると仮定すると)。
ただ,本文は処分が14条1項に反するか否かを問うていると思われます。
どうも話が違う方向に行ってしまうような気が・・

>なぜ問題になるんだ?
法により取り扱いに差異を設けることが「差別」に当たるか。「差別」の意義が一義的に
明らかでないため問題となる。

手元にある14条2項を扱った問題であるH2−1の答案を何通か見てみましたが,問題提起(=法適用)が
まともにできているのは皆無でした。

すみません。時間切れになってしまいました。
続きは後日ということで。

あ,答案では「簡潔に」「1時間で書くことを」第一の目標としましたので,逃げました。
しかし,書いた答案の「検討」では逃げませんよ。粘着に追求します。

>>127
遅レススマソ。
>>126 が大したことないという,詳細をプリーズ。
某ブログには読み始めたら止まらなかったとの絶賛があったので。


158 :法の下の名無し:05/01/28 13:15:30 ID:bdazoPtq
>>157
気になったら読んでみるのもいいかも。たしか、2000円くらいでお手頃なので
買った。
おいらは、各論は前田、西田、林、大塚(方法)、曽根(重要問題)に目を通して、
國田を読みました。形式は例題があって、それを学説を紹介しながら
実務家的に学説を紹介しながらも、あっさりと書いてあるって感じ。
かといって論点が網羅されているわけではない。だから、他に基本書を読んでる人なら、
特に必要があるわけでもなさそう、って意味でたいしたことない、って意味。
趣味の問題もあるかもしれない。おいらは、曽根や大塚のように、なんか、ほじくりまわ
してくれてる方がおもろいし、林のように、上位概念から演繹していくような感じって好きな
タイプだから・・・



159 :G太郎:05/01/28 18:47:21 ID:9kKvivU8
>>156
>お。珍しくG太郎がカキコしてないな。
漏れもたまにはお休みをいただきます。
我が師もどうぞお休みをとってください。

さて、憲法。
>>154
>でも,解釈として成り立ちうるだろうし,逃げる方法の一つとしてありだと思う。
>上位にはならないが,ごみ箱行きって事はないと思う。
どうですかね、漏れはゴミ箱逝きになるんじゃないかと思いますけどね。
違いは何かと聞いてきている問題に、違いませんけどとりあえずの処理はしときました、
じゃ何も答えたことにならないんじゃないでしょうか。
特に憲法は、そのあたりに比重の置いた配点がされてるんじゃないですかね。
逃げるなら、多数にしたがって、普通にアファーマティブで処理しとくのがいいと思います。

>H7最高裁判決
ほんとですか。
この人も鋭いんだか鈍いんだかわからないな(´∀`)

>>149
>また,藻前の書き方だと,男性については差別が許されるが,女性は許されないっていう非論理的フェミニストの主張になっちまうおそれがないか?
男女を問わずに不当な差別が許されないのは当然で、司法審査の基準が変わるに過ぎないっての
は非論理的ですかね?
>個人の意思では変更しがたい事由でもある
これはとりあえずおいといて、歴史的にも差別されてきたのは女性だし、今でも社会的に差別されてるのは女性であり、
政治の場では圧倒的に男性がマジョリティーである以上、審査基準を変えるそ相当の理由はあるように思います。

まあしかし、この問題はほんとうはそういう問題じゃないよな。
2問目は合憲にすべきだが、男だからじゃないな。

>>97
>差別の歴史があったから列挙したんなら,列挙事由はその歴史があるものに限られるって解釈が筋なんじゃないのか?
>で,男子校・女子校の区別は,歴史があるのは確かだが,問題視されてきたのか?
>その上で,問題視されてこなかった実質的な理由をあげるんだろう。

と、ここに帰ってくるわけだ。
ウーン。
あれから数日経ったが、なにも進展なし。
二問目も全然わからん。






160 :G太郎:05/01/28 19:11:10 ID:9kKvivU8
>>150
>>でないと、17歳がポルノを買っても詐欺にはならないってのを説明できないように思います。
>スマソ。よく分からん。説明してくれ。
我が師の時代には、基本書とかに載ってなかったのかな?
それともまた、なにか含意があって、行間を読めとか罵られるのか。

18歳以下にはポルノを売ってはならないという条例があったとして、
17歳のガキが18歳だと偽ってポルノを買いました。
店主は17歳だと知っていたら売らなかっただろうから、ガキに詐欺罪が成立する
のではないか?という話です。
下級審判例には、処方箋を偽造して要処方薬を買ったものの詐欺罪を否定したものがあるそうです。

個別的財産の罪であって金銭の交付自体が損失であるとするならば、いずれにも詐欺が成立する
ように思われます。
これに対して大谷は、「本当のことを知っても、通常相手方は販売したであろうから」、詐欺は成立しない、
とか意味不明な反論をしています。
ハア?処方箋が偽者だって知ってても、売るのが通常なのか?
まあ、売るほうにも詐欺されたという意識はないだろうし、規範的に考えるとこれでいいのかな?
こんなマニアックな話はどうでもいいか。


>>ところで、詐欺の結果っていうのは財物の占有移転なんだよな?
>そうなのか?
やっぱりおかしいんですか?
実はこれ、一月くらい前に一人で悩んでたんですが。
詐欺罪の結果は、単に財物の移転なのか、被欺罔者が交付するというのも含めるのか。
ウーン、実行行為が交付に向けた欺罔なら、結果は欺罔による交付なのかな?

>そうだとして,詐欺罪の実行行為は欺罔だけなのか?
相手方の処分行為に向けた欺罔ですが、受け取りも含むんですか?
じゃあ、詐欺って結合犯?
そんな話は聞いたことがないような気がするが、覚えてないだけかな。

なんだかすごい基本的なことのように思えるんですが、漏れはすごく馬鹿なんでしょうか?
ほかの受験生の方々の意見もお待ちしております。





161 :G太郎:05/01/28 19:15:16 ID:9kKvivU8
>>155
ありがd!!
もうHPに載ってるのか、こういうところは早くなったな。
後で読んでみます。
>>158
整理するのにはいいって感じですかね?
しかし、みんな基本書たくさん読んでるんだな。
漏れは未だに、一冊たりともまともに通読したことがございません。
途中で飽きちゃうんだな。

162 :ハソマ:05/01/28 21:37:35 ID:jmOIdkwT
>>157
なんだかなぁ。
>1  再婚を希望する女性が,民法の再婚禁止期間規定を理由として婚姻届の受理を拒否された場合
としてるんだろ。漏れだったら,
本問女性としては,再婚禁止期間規定(民733)が女性のみを対象としていることから,同規定及び同規定に基づく本問拒否が「性別」による「差別」(14条1項後段)にあたるとして,
拒否行為の取消し又は国家賠償を請求したいところである。そこで,同規定ないし同拒否行為は「差別」に当たるか。同文言の具体的意味が条文上明らかでなく問題となる。
とでもするけどな。

>処分
婚姻届受理拒否行為が「処分」に当たるかどうかも1つの論点じゃなかったか?←うろ覚え。
だから,上のサンプルでは「拒否行為」としたんだが。

>>159
漏れも休みてぇ〜〜〜〜〜
一体何年休みらしい休みをとってないんだ?
「休み」ってのは,今の漏れにとっては,自宅で記録を読むor起案するor家族サービスのいずれかしか意味しない。

>審査基準を変える
そう読めるように書いてくれればいいよ。ヴァカの答案はそう読めないってこった。

>男子校・女子校の区別
これが問題視されてこなかったのはな,この点が男女の合理的区別を基盤付ける重要な要素に関わるからだろ。
つまり,男女の差とかいったって,結局は後天的に刷り込まれる情報がその認識のほとんどを基礎付けるんだろ。
その最たるものが教育じゃないのか? 男子校にしろ,女子校にしろ,その社会の構成員が築いてきた男女の差の存在を
次の構成員に引き継ぐ効果的な手段だったんだろ。
だから,学校ってのは,ある意味傾向団体なんだろ。この男女の差という点からみれば,「男らしさ」「女らしさ」の中身を
その学校の思想に従って教える。その手段として一方の性だけの集団生活を送らせる。
既にカキコした授業内容による男女の分別の必要ってのは,突き詰めていけばこういう形になるんじゃないのか?
結局,女生徒向けの性教育の授業を男が受けられないのは差別だってのとあまり変わらないってことじゃないのか。

>>160
含意はない。この議論は知らなかった。
なるほどな。この事例を考えると経済的損失が「損害」には必要な気がするな。
しかし,成立するが可罰的違法性がないとかしてもいい気もする。

>詐欺罪の結果
いいところで悩んでるな。
少しヒントをやろう。
教唆犯の場合,実行行為・結果は何だ? また,正犯の実行行為は教唆犯にとって何だ?



163 :示威瀬 文太:05/01/28 23:35:54 ID:UjfvqV0V
>>157
ヴァカ氏の憲法の答案。
出だしではなく規範の話になりますが、
>>125の小問1(3)の後ろにこんなパーツは何如?

もっとも、同じ後段列挙事由に関する差別と思われる措置でも、
そうした歴史的不合理を解消し、実質的平等を実現するために
設けられたものも存する。
このようなものについてまで一律に厳格な基準で違憲審査を
行うと、実質的平等を実現させようとする憲法の精神を
損なうことになる。
そこで、歴史的不合理を解消するための措置については
例外的に、緩やかな基準で足りると解する。

164 :示威瀬 文太:05/01/28 23:36:37 ID:UjfvqV0V
小問2への伏線になるような展開です。
これだと、答案構成段階で伏線を意識することに
なりますから、小問1・2間での整合性を図れる
のではないでしょうか。
小問2はあてはめだけすればOKという
ことになりそうですし。

165 :示威瀬 文太:05/01/29 00:00:32 ID:E5S7B9so
>>157
> これって、書く必要あるのでしょうか。

かといって書かないのも怖くないですか?
でも前スレでしたか、ハソマ師は
『「皆が書く」といっても、「合格者」という枠からみれば
書いているのは少数派ということもある』
という意味のことをおっしゃってましたが、これなんかそうなんですかね。
確かに、何故これを入れなきゃいけないの、と訊かれても
即答できませんねえ。

>>156
ありがとうございます。
三要件をいちいち挙げないというのは、
「端的な問題提起」という観点から無駄な総論を省いたに過ぎないということでしょうか。
また書取練習をして考えます。

166 :キンタ:05/01/29 01:16:58 ID:EgSflO3z
>>163
>もっとも、同じ後段列挙事由に関する差別と思われる措置でも、
>そうした歴史的不合理を解消し、実質的平等を実現するために
>設けられたものも存する。
ここも僕にとっては悩ましいところでね。
文太氏は、女子高校は「歴史的差別を解消」する措置だと考えているんだよね。
今の時代、そんなこと言えるのかね。
女の子の方が進学率が低いわけではないし。

僕も答案書いてみようと思ったけど、挫折。
考えれば考えるほど書けない。
いろんな要素が浮かんできて、まとまりがつかない。
例えば、14条の議論に24条や26条はどう関わるのか、とかね。

>>155
UP感謝。あの事件って、まだ審理中だったんだ。知らんかった。
読ませてもらいました。
いきなり、合理的理由があればいい、なんてゆるゆるの規範を立てちゃってるのが納得いかんな。

167 :G太郎:05/01/29 18:39:40 ID:HhXnTB/2
>>162
>漏れも休みてぇ〜〜〜〜〜
仕事やめるか、離婚するかしかないですね(´∀`)

>含意はない。この議論は知らなかった。
まじですか?
今では有名論点なんじゃないかな?
我が師のご存じないことを漏れが知ってたとは、いい気分だ(´∀`)

漏れはやっぱ経済的損害が必要な気がします。
ポルノの場合は教室事例ですが、>>114の問題の場合も、
Bに対する詐欺を肯定するとすればその理由は、登記を得られないという
リスクに求めたほうがいいんじゃないかと思います。
盗品売却の場合も、本権者から返還請求権を行使される危険に損害を認めるとか。
こういう場合に、ただ盗品だったとかだけでは、相手方も「詐欺された」とは思わない気がします。

>教唆犯の場合,実行行為・結果は何だ? また,正犯の実行行為は教唆犯にとって何だ?
すばらしいヒントな気がしますが、ウーン。

教唆犯の実行行為は教唆です。
結果は、ウーン。
正犯の実行行為による、まで含むのかな?
>正犯の実行行為は教唆犯にとって何だ
これも、教唆の予定する因果関係なのか、それとも教唆犯の結果なのか?

こんな程度のこともわからねーや。
ちょっと調べて出直してきます。









168 :G太郎:05/01/29 18:53:43 ID:HhXnTB/2
我が師のせっかくのご解説だが、憲法のほうも良くわからねーや。
でもそう簡単に合憲です、と言ってすむようなものでもない気がしてきた。
ほかに共学もあるし、男子校もあるよ、とかそういう問題じゃ多分ないんだよな。
極端に言うと、アメリカが白人の学校と黒人の学校を作ってたようなものかもしれないな。

>>163
要するにアファーマティブアクションってことじゃないの?
そういう答案が一番多くて、ある程度書けりゃ合格点がついたようだが、キンタが言うように明らかな
問題点があるんだな。
しかも我が師がおっしゃるように、歴史的にも男子校は存在した。

それはともかく、
>憲法の精神を
根拠は?
普通は25条、教育の場合なら26条でしょ?
可能な限り、根拠条文は出さないと。
14条に実質的平等の要請まで入ってるとするのはかなりの少数説なんじゃないかな。
通説からは、アファーマティブアクションも、14条の相対的平等の範囲内じゃないと許されない、という
ブレーキのほうに働くんじゃないかと思う。

>>165
>書く必要があるか
法内容の平等は保障してないから当然合憲、という意見に対して、どの程度配慮する必要があるか、
ということでしょう。
漏れはまったくないと思うが、1・2分でかけるなら書けばいいと思う。

169 :ヴァカ:05/01/29 22:54:29 ID:OQqXO2mG
>>162
ご教示,どうもありがとうございます。
取消でも,国賠でも拒否行為が違法であることが要件でした。
そこで,拒否行為が14条1項が禁ずる,「性別」による「差別」にあたるかどうかが問題となるわけですね。

>漏れも休みてぇ〜〜〜〜〜
漏れが合格した暁には,師がボスの事務所でイソとして低賃金で働くことを誓います。(この年では任検も無理でしょうし。)
更に,G太郎タソも引っ張り込みます。
その時が来るまで,少々お待ちください。

>>167
>教唆犯の場合,実行行為・結果
実行行為は教唆行為で,結果は(正犯の実行行為により)法益侵害の危険が発生しことだと思います。
>正犯の実行行為は教唆犯にとって何
結果を構成する条件の一部,でしょうか?

そうすると,詐欺罪の結果は(錯誤による処分行為に基づく)財物の占有の移転ということになりますね。
詐欺罪は,被欺罔者の行為を要する罪です。「交付させた」という文言にも合致すると思います。

>経済的損害が必要
細かい話なのだが,この論点は「経済的損害」の内容でしょ。

財物を交付させることそのものと見るか(個別財産喪失説),被害者の財産状況を悪化させる必要があるのか
(全体財産喪失説)が対立していた。
個別財産喪失説に対して,ポルノのような場合のつっこみが入ったわけだ。

恐らく,G太郎タソの言いたいことは,個別財産を喪失してもその個別財産を喪失した事が経済的観点から見て
損害があることを要するってことでしょ。

ところで,この論点は他人のクレカを使って買い物をするという,クレカ詐欺を1項とするか2項とするかにも
絡んでくるはず。
財産上の損害が商品の交付自体とすると1項。カード会社の立て替え払い代金とすると,2項。
1項説(判例)に対して,2項説(多数説)は商品は売るためにあるのだから,ほぼ確実に立て替え払いがなされる
カード決済での商品の引き渡しでは,商品交付で財産的損害は発生しないと。

>どの程度配慮する必要があるか
っていうより,予備校答案にはまず必ず書いているからなぁー。
書かない度胸があるかどうかって問題だ罠。
1行で瞬殺できる「パーツ」を用意するのがイイと思う今日この頃。

170 :ハソマ:05/01/30 01:10:32 ID:xQDFTQtf
>>163,166
だからな,女性に対する差別と一般に理解されていることが当然だった時代から
女子校はあっただろ? アファーマティブ・アクションの問題じゃないだろ,これは。

>>165
いまさら法適用の平等のみだって説に配慮する必要はないだろうし,
この問題で聞かれてるのもそこじゃないのは明らかだよな。
漏れならまず書かないな。書いても一言,
本問女性としては,再婚禁止期間規定(民733)が女性のみを対象としていることから,
同規定及び同規定に基づく本問拒否が「性別」による「差別」(14条1項後段)にあたるとして,
拒否行為の取消し又は国家賠償を請求したいところである。
同条項は法内容自体の平等も要求する趣旨と解されるが,
同規定ないし同拒否行為は「差別」に当たるか。
同文言の具体的意味が条文上明らかでなく問題となる。
ぐらいかな。でも,流れがいまいち悪いな。

>三要件をいちいち挙げない
この問題でそんなこと聞かれてないからだよ。

>>167
前にカキコした木村光江論文では,「その財物に存在する経済的利益」を横領罪の保護法益としているな。
詐欺罪でも似たような理解をするってことなのか?
それとも,ヴァカが>>169で指摘するように,要件を加重するってだけなのか?

>>169
>師がボスの事務所でイソとして低賃金で働く
いつ漏れが弁護士だって言ったんだ? 裁判官とか検察官だったらどうするんだ?(藁
まあ,気持ちだけありがたく受け取っておくよ。

>教唆犯
この話は少し保留。G太郎が必死で調べてるようだからな。



171 :ヴァカ:05/01/30 01:12:56 ID:o/6xhN9I
へたれな漏れは今年も択一落ちになりそうなので,択一の準備をしている。
そこで,質問。まず,問題文と解答から。解説は5を除き省いた。

民法〔11−39〕
 次の1から5までの記述のうち,正しいものはどれか。
1.AB間の不動産売買契約において,売主Bは,9月1日に移転登記と引渡しをす
 る約束になっていたが,それ以前の8月1日に目的不動産を第三者Cに売却して登
 記を移してしまった。そこで,第一買主Aは,同月5日に,履行不能を理由として
 契約を解除し,Bに損害賠償を請求した。この損害賠償請求権は期限の定めのない
 債権であるから,これに遅延損害金を付すべきなのは,同月6日からであって,9
 月2日からではない。

2.AB間の特定物売買契約において,所定の期日に代金の支払と同時に目的物の引
 渡しを行うことが約されていたが,その期日には,大地震のため,売主Aも買主B
 も弁済の提供をすることができなかった。この場合,不可抗力による遅滞であるか
 ら,売主Aは債務不履行責任を負わないが,金銭債務者である買主Bは履行遅滞の
 責めを負う。
×
3.AのBに対する債権は,Aが発送した荷物が第三者Cに到着したら弁済される約
 束になっていた。6月1日に同荷物がCに配達されたので,Aは,同月5日にBに
 履行を催告した。ところが,CからBに荷物到着の通知が届いたのは同月20日で
 あった。債務者Bが履行遅滞に陥るのは,不確定期限の到来を自ら確認した同月2
 0日より後である。
×
4.Bは,特定物を所定の期日にAの家まで持参して引き渡す債務を負っていたが,
 これを自分で配達せずに,運送業者Cにその期日に間に合わせるように指示して配
 送を依頼した。Cの過失によって配達がその期日の後になった場合,注文者Bは,
 請負人Cに対する注文や指図に過失がない限り,Aに対して履行遅滞の責めを負わ
 ない。
×

5.特定物の寄託者Aは,所定の期日に受寄者Bの下に寄託物を取りに行く約束にな
 っていたが,多忙のため,取りに行かなかった。この場合,受寄者Bは,確定期限
 付債務の債務者であるから,その期日に目的物を直ちにAに引き渡すことができる
 準備を整えていなかったときは,履行遅滞の責めを負う。

× 確定期限付き債務は、期限の到来したときから、履行遅滞責任を負う(民法41
 2条1項)。しかし、設問は取立債務であり、債権者の取立行為がなければ、債務
 者としては履行のしようがない以上、債務者が取りに来ない限り、確定期限が到来
 しただけでは遅滞とはならない。
  なお、債務者Bが期日に目的物を直ちにAに引き渡すことができる準備を整えて
 いなかったとしても、履行遅滞の責めを負わない。なぜなら、債権者が取立に来な
 い以上、債務不履行に陥っていないので、その責任を免れるための口頭の提供は必
 要でないからである。

5の解説についての「なお」以後なのだが,寄託物を取りに来るというのは,いわゆる
「債権者の先行的協力行為」(内田(初版)P84)の一つとして考えていいのか?

(つづく)

172 :ヴァカ:05/01/30 01:14:25 ID:o/6xhN9I
ところが,

民法[ 1−25]
 次の〔事例1〕と〔事例2〕の各場合において、債務者に履行の責任が生ずるかどうか
についての適切な記述を下記アからカまでのうちから選んだとき、その組合せとして正
しいものは、後記(1)から(5)までのうちどれか。
〔事例1〕
  債権者が債務者の住所において取り立てる旨の特約のある金銭債権につき、債権
 者が取立てに来ないまま履行期が過ぎた。
〔事例2〕
  債権譲渡の当事者間において譲渡の効力について争いがあり、債務者には真の債
 権者がいずれであるかわからないまま、履行期が過ぎた。
ア 債権者が受領を拒絶しているので、債務者は履行遅滞の責任を負わない。
イ 債務者は履行の提供を行おうとしても行うことができないから、履行遅滞の責任
 を負わない。
ウ 債務者が債務を履行するには債権者の行為が必要であるから、債務者は口頭の提
 供をすれば、履行遅滞の責任を負わない。
エ 債務者は、供託をして債務を免れることができるが、それまでに生じた履行遅滞
 については責任を負う。
オ 債務者は、供託をすることができるので、履行遅滞の責任を負わない。
力 債務者は、自己の債務を履行するには債権者の行為を必要とするので、履行遅滞
 の責任を負わない。

(事例1)
イ (適切でない) 口頭の提供で足りるから。
ウ (適切) 取り立て債務は,口頭の提供の効果として履行遅滞の責を負わない。
カ (適切でない) 口頭の提供は必要。
その他(略)
(事例2)
(略)
とある。

矛盾してないか?
取り立て債務の場合,金銭債務だって,債権者が取りに来ない限り履行できないはずだ。
(物である「現金なり小切手」を渡すことができない。)
それとも,この解説は誤りでイとウは(適切)なのか?
確かに,選択肢の関係で,イとウは解答に影響がない。

そうだとすると,口頭の提供(493条但書)が必要な場合は,債務者が履行遅滞を解消
する場合と債権者を受領拒絶にするために,積極的に弁済を行う必要がある場合に限られる
事になるように思える。

おしえて,エロイ人。


173 :G太郎:05/01/30 02:04:58 ID:VLj3cI7C
  _  ∩   カワバタ!
( ゚∀゚)彡   カワバタ!
 ⊂彡    

『集中講義刑法総論』、漏れがこれまで読んだ刑法のの中では、いちばんいいです。
まだ飛び飛びに5章くらいしか読んでないが、行為無価値で逝くんなら、大塚なんかよりも
いいんじゃないかという気がする。

>>169
>細かい話なのだが,この論点は「経済的損害」の内容でしょ。
よく意味がわからねー。
全体財産の罪だとする説なんてあったっけ?
>恐らく,G太郎タソの言いたいことは,個別財産を喪失してもその個別財産を喪失した事が経済的観点から見て
>損害があることを要するってことでしょ。
そういう意味ですよ。
単に日本語の問題じゃないかって気がするが、ちょっと調べとくか。
>>170
>前にカキコした木村光江論文では,「その財物に存在する経済的利益」を横領罪の保護法益としているな。
こっちもおっしゃる意味がよくわかりません。
調べときます。

>師がボスの事務所でイソとして低賃金で働く
退官して開業して部下を使ったら休みが取れるんじゃないかっていう冗談じゃないですかね?

>この話は少し保留。G太郎が必死で調べてるようだからな。
思ってたほど簡単でもなかったです。
また明日だな。

174 :G太郎:05/01/30 02:20:28 ID:VLj3cI7C
>>171
>へたれな漏れは今年も択一落ちになりそうなので,択一の準備をしている。
とりあえず刑法やりなヨ。

もう少しわかりやすく書いていただきたいですが、

>いわゆる 「債権者の先行的協力行為」(内田(初版)P84)の一つとして考えていいのか?
そんな専門用語はしらないですが、常識的に考えて、債務不履行になるわけないんじゃないですか?

>>172
古いタイプの問題だな。
これはカが適切でしょ?
ウは、口頭の提供はいらないから、明らかに不適切。
イはなんとも微妙。

で、今セミナーので確認したら、やっぱこうなってる。
イは債権者が催告しないから当然に履行遅滞の責任を負わない、だから不適切だって。

漏れにはどうも間違ってるように思えますが、それどこの問題集ですか?


175 :法の下の名無し:05/01/30 03:19:57 ID:cOVWc9Sr
(出題趣旨)
 本問は,憲法第14条第1項の「法の下の平等」に関する一般原則を踏まえて,性別に基づく異なる処遇の合憲性について,再婚禁止期間規定(民法第733条)と公立女子高等学校の事例をあげて論じさせる問題である。

とあるので,法内容・法適用の話や平等の意味は必須でしょう。

あと,「差別」の意味が問題になる,っていう問題提起は変だ。
違憲審査基準っていうのは文言解釈じゃないからね。

176 :ヴァカ:05/01/30 04:33:59 ID:o/6xhN9I
>>174
TACと井藤P&C(住宅新報社)
漏れも間違っていると思うのだが。

ただ,カだとすると,選択肢の関係で事例2をオとしなければならない。
供託することができるから,履行遅滞の責を負わないって変だと思う。
供託できるのなら,供託しろ。ってことにならないか?
だから,事例2はエだと思う。そうすると,事例1はウと言うことになるんだな。

> 全体財産の罪だとする説なんてあったっけ?
それが,あるんだよ。

百選3版 No.46の解説。
「財産上の損害の意義については(1)詐欺による個別財産の喪失自体が損害であるとする通説(中略)と,(2)
被害者の財産を全体としてみて財産状態の悪化があった場合にのみ損害を認める全体財産の減少とする説(略)
とが対立する。」だとさ。
「そして両説の相違がもっとも顕著に現れるのが,一応価格相当の商品を販売したと評価しうる本件の事案のように,
相当対価の提供を伴う場合の詐欺罪の正否である。」

この事件(最決昭和34.9.28 刑集13巻11号2993頁)の事案を書いておくよ。
 被告人は医師あるいは知事指定の電気医療器販売業者であるように偽り,ただの電気あんま機(ドル・バイブレータ)を
小児麻痺等の疾病に特効がある一般に入手困難な特殊治療器と装い,あんま機の貸与の保証金もしくは売買代金の名義で
2200円ないし2400円の交付を受けた。という事案。

 これに対し1審,控訴審とも詐欺罪成立を認めた。これに対し,弁護人は本件ドル・バイブレータは小売価格2100円
の形式のものであるに関わらず,原審は価格1500円の別の形式のものと誤認している等との主張で上告。

 決定により,上告棄却。
 たとえ価格相当の商品を提供したとしても,事実を告知するときは相手方が金員を交付しないような場合において,
ことさら商品の効能などにつき真実に反する誇大な事実を告知して相手方を誤信させ,金員の交付を受けた場合は
詐欺罪が成立する。

 大審院時代の判例を継承しているみたい。解説に「『犯人カ真実ヲ告知スルニ於テハ縦令相当対価ヲ提供スルモ相手方カ
財物ヲ交付セサルヘキ場合』(刑集21巻89頁)であれば詐欺罪の成立を認める」とある。
 大谷が『「本当のことを知っても、通常相手方は販売したであろうから」、詐欺は成立しない』としたのは,判例の
規範を意識したと思われ。結局「真実」とは「客観的にみて財物を交付することによって経済的損失があるのか?」という
観点で解釈すべきだと思う。

177 :G太郎:05/01/30 17:31:17 ID:VLj3cI7C
>>175
>憲法第14条第1項の「法の下の平等」に関する一般原則を踏まえて
要するに、この部分を「14条1項には法適用のみならず法内容の平等も含まれている、ということも
積極的に論証せよ」と読み取ると言うことですね。
漏れにはそうは読めませんが、水掛け論になりそうなのでやめておきましょうか。

>あと,「差別」の意味が問題になる,っていう問題提起は変だ。
>違憲審査基準っていうのは文言解釈じゃないからね。
こちらはおっしゃることにもっともな部分があるとも思いますが、
我が師に対するご意見のようですし、漏れはレスを控えておこう。

>>176
>供託することができるから,履行遅滞の責を負わないって変だと思う。
>供託できるのなら,供託しろ。ってことにならないか?
違うでしょ?
供託の原因事由がある=履行遅滞は成立しない、と読むんでしょう?
ウのほうは、>債務者は口頭の提供をすれば、履行遅滞の責任を負わない。
口頭の提供をしなければ履行遅滞の責任を負う、と読むんでしょう?
論理学上はそうでないんでしょうが、日本語としてはそういう意味でしょ。

まあ、事例2でオとするのもちょっとどうかなって気がする。
たぶん悪問というか疑義問の部類でしょう。
古い問題だし、はっきり言うとどうでもいい、こだわるような部分じゃないと思います。
予備校本の解説なんて間違いが入ってて当然だし。

178 :G太郎:05/01/30 17:52:29 ID:VLj3cI7C
>>176
>全体財産の罪とする見解
要するに、我々にとっては存在しないも同じってことじゃないですか?
その判例の事例で、2000円のものを2000円で売ってたとしても、当然詐欺は成立するでしょう?

>結局「真実」とは「客観的にみて財物を交付することによって経済的損失があるのか?」という観点で解釈すべきだと思う。
ここはおっしゃる意味が良くわかりません。

個別的財産に対する罪であることは公理として、

>>170
>それとも,ヴァカが>>169で指摘するように,要件を加重するってだけなのか?
通説は、財産的損害が必要としながらも、交付自体が損害だとするわけです。
通説からみると、西田の財産的損害必要説は、要件を加重してるということなんじゃないでしょうか?
西田に言わせれば、交付自体が損害と言うのは要するに財産的損害は不要だというのに
等しい、ということだそうです。
被害者が獲得しようとしたものと交付されたものを比較して、財産的損害があるかを
決する必要がある、とのことです。

でも、これも財産的損害という独立の要件とすると言うよりか、財産的損害を伴う
交付に向けた欺罔行為があるか、と実行行為性のところで判断するのかなという気もする。
そうすると結果的には、その行為自体が社会通念上詐欺と言えるのか、というのと
あまり違いがないような気もする。
自分で振っといてなんだが、細かいことだしどうでもいいんじゃねー、って気がしてきました。


教唆犯の結果のほうも調べてみましたが、まだよくわかりません。
もうしばらくお待ちください。

179 :法の下の名無し:05/01/30 19:17:37 ID:cOVWc9Sr
>>177
読み取ることができるというより,他にどう読むんだろうか??
法の下の平等に関する一般原則を踏まえろって言ってるんだよ。
「法の下」の意味と「平等」の意味を明確にしてから論述することが求められていることは明らかだろう。
たくさん書く必要はもちろんないが,法内容の平等を意味することを,
理由とともに少しは書いておくべきだろう。
司法試験は論点だけ聞いてるんじゃないんだ。当然の前提たる基本も少しは書くべきだろう。

180 :G太郎:05/01/30 22:10:28 ID:VLj3cI7C
>>179
>他にどう読むんだろうか
「憲法第14条第1項の「法の下の平等」に関する一般原則を踏まえて,」
すなわち、「法内容の相対的平等を要求するものであるが、これを前提として」
というふうに読むということです。
あなたは、上での議論を前提として>>175の書き込みをなさったんですよね?
上で「書く必要が無い」と我々がいっているのは、「論点として展開する必要が無い」という
意味なんですが、おわかりいただけないですか?
>>177では、
「踏まえて」という日本語に「積極的に論証しろ」という意味が含まれているというふうには
読めませんと申しているんですが、おわかりいただけませんか?
「論証」という言葉の意味はおわかりいただけますよね?

>事例をあげて論じさせる問題である。
「論じる」というのは「一般原則」にはかかっていないように見えますが、どうでしょうか?

>司法試験は論点だけ聞いてるんじゃないんだ。当然の前提たる基本も少しは書くべきだろう。
これは当然おっしゃるとおりですね。
しかし、多くの方が、「法の下」の議論をわざわざを展開しているその理由は、それが講学上の論点だから、
というもの以外の何物でもないんじゃないですかね?
まさしく「論点」主義的な発想と言えるんじゃないかと思いますが、いかがですか?

まあどうせ2〜3行で書けるんだから、漏れは書けばいいと思いますよ。
かくいう漏れ自身も、本番では恐いような気がするんで多分書くかもしれません。
どっちでもいいと思ったから、>>177ではたいして何も申し上げなかったわけでございます。
個人的には、>違憲審査基準っていうのは文言解釈じゃないからね。
というこちらのほうは、なかなかおもしろい問題なのではないかと思っております。

181 :法の下の名無し:05/01/30 22:35:43 ID:cOVWc9Sr
>多くの方が、「法の下」の議論をわざわざを展開しているその理由は、それが講学上の論点だから、
>というもの以外の何物でもないんじゃないですかね?
>まさしく「論点」主義的な発想と言えるんじゃないかと思いますが、いかがですか?

そうではなくて,法適用の平等という解釈も論理的には成り立つから,
ちゃんと「法の下」の意味を明らかにしておくべだ,ということ。
法適用の平等と解するなら,その後の理論構成は全く変わってくる。
ちゃんと論じる実益はある。
もちろん現在では法適用の平等と解する説はほとんどないだろうから,
たくさん論じる必要はない。
でも言葉の意味と理由くらいは書いておくべき。

あと,出題趣旨でわざわざ括弧書きで「法の下の平等」って書いてあるんだから,
「踏まえて」というのは,答案上でその意味を明らかにした上で,
ということだろう。

182 :G太郎:05/01/31 00:17:37 ID:o2lZ1uTS
>>170をよく見ると、法内容の平等ということ自体を、我が師は「まず書かない」とおっしゃってますね。
漏れの考えてたのとちょっと違った。
ゴメリンコ。

>そうではなくて,法適用の平等という解釈も論理的には成り立つから,
ほとんどすべての文言は、国語的論理的にはどうにでも解釈できると思うんですが。

>法適用の平等と解するなら,その後の理論構成は全く変わってくる。
というか、論じることが何もなくなりますね。
>ちゃんと論じる実益はある。
ほとんどすべての前提論点についてそう言えるんじゃないかという気もしますが、
おっしゃるとおりですね。

しかし、漏れがなんと言ってみたところで、法務省様には逆らえない。

>わざわざ括弧書きで「法の下の平等」
たしかに、これはおっしゃるような解釈がなりたちそうな気がします。
単に条文上「法の下に平等」と書いてあるから、という理由だとも思えますが、
それなら「14条1項の平等原則」とだけ書いても良いかもしれないですね。
相対的平等であるということだけを踏まえてというのなら、これでも十分意味が通りそうだ。
ついでに、相対的平等であるということのほうは、解釈を展開するかどうかはともかく、
書くことは必要不可欠だと思っております。

ここは正直漏れにはよくわからないや。
我が師のご意見をおうかがいしてみようかな〜
>>170に書いたとおりだ、とおっしゃるかな。

183 :ハソマ:05/01/31 00:19:22 ID:tj8PdvKH
>>171
悪い。解く気力がない(藁
G太郎が解説してるから,それでも納得できないようならカキコしてくれ。

>>173
だろ。川端分かりやすいよな。各論は読んでないから知らんが。

>>175,179,181
漏れは「平等」の意味について論じる必要はないとは言ってない。
「差別」が前段の「平等」を受けているのは明らかである以上,その解釈をする中で論じることになるだろう。
これで十分「踏まえて」いることになるんじゃないのか?

「法の下」については既述のとおり。藻前の指摘するように,論理的に問題になりうることは明らかだが,
この問題に対する解答として書くかと言われれば漏れは書かない。
小問2が校長等の裁量行為の違憲性のみを問題としているのであれば,書く意味があるとは思うが,
どうも条例に基づくらしいから(スマソ。まだ調べてない。),法令違憲の問題になることに変わりはないからな。

また,「差別」の解釈問題だとするのがおかしいというのは何でだ?
何がどうおかしいんだ? 煽ってる訳じゃなく,おかしい理由が漏れには思い浮かばないから,教えてくれ。
また,合憲性判定基準は文言解釈じゃないってのはどっから導かれるんだ?
漏れは十分文言解釈だと思うんだが。これも分からんから教えてくれ。

184 :法の下の名無し:05/01/31 02:04:20 ID:HkshUnEz
そもそも違憲審査基準っていうのは憲法訴訟法的な次元のものであって,
憲法全体の構造から決まっていくものだ。
(俺は一種の類型論であると理解している。)
基本書にも,憲法訴訟のところで違憲審査基準の話が出てくるはず。
実体的な条文の解釈とは違うのだ。

185 :法の下の名無し:05/01/31 02:07:59 ID:HkshUnEz
>>182
どうやら法の下の平等を法適用の平等と解した場合,
後段列挙事由だけは立法者拘束力が生じ,しかも差別立法が絶対的に禁止される,
ということだ(佐藤幸治 憲法より)。
だから,何も問題が生じなくなるわけではない。

186 :法の下の名無し:05/01/31 02:12:01 ID:HkshUnEz
ちなみに,

「差別」といえるか,その判断基準が問題となる。

という書き方なら問題ないだろう。

187 :G太郎:05/01/31 18:18:09 ID:o2lZ1uTS
ほうほう、なかなかいい感じでございますね。
漏れはこういう展開を希望しているんだな。
>>185
それは存じておりました。
ユウヒカクの憲法にも載っております。
1950年代にあらわれた学説で、当時からあまり有力でもなかったようですね。
本問などは当然に違憲になってしまいますが、それどころか産休、生理休暇、
強姦罪、すべて違憲になってしまいますね。

今では学会にそういう学説を主張される方はおそらく存在しないようですし、訴訟になった時に
法内容の平等は含まれないと主張する訟務検事さんもいらっしゃらないでしょうし、
原告が国賠請求等の前提として主張立証すべきこととも思われません。
個人的には、やはり論じる必要性はないと思います。

しかし、出題趣旨を見ると、書いてくださいとも読めますね。
書くことによるデメリットは微々たる物ですし、答案政策上は理由と結論だけでも
書いておいたほうがよさそうですね。
最初に何でこれを言い出したかといいますと、ヴァカ氏が>>124であれこれおっしゃってるんで、
ポイントはそこじゃないだろうと指摘したと、ただそれだけのことです。
こっちの議論はとりあえず終わりにしましょうか。


話はそれるが、ユウヒカク憲法、ほどよく説明があっていいですね。
芦部と3冊読むのなら阪本3冊読むのも変わらないと誰かがおっしゃってたが、阪本1冊読む間に
3冊読めるんじゃないかという気がします。

188 :G太郎:05/01/31 18:37:29 ID:o2lZ1uTS
>>184
こっちは難しいな。
正直よくわからん。
しかし、あえて反論してみよう。

>そもそも違憲審査基準っていうのは憲法訴訟法的な次元のものであって
我々にとっての「文言の意味」と言うのは、いかに司法審査するべきかということとイコールでは
ないかという気がしますが、いかがでしょうか?
我々の答案というのは、司法権の立場から書くものですよね?

>実体的な条文の解釈とは違うのだ。
つまり、憲法学上はどうなのか知らないですが、我々にとっては同じじゃないでしょうか?

しかしなー、「差別」の場合はともかく、「公共の福祉」のほうはいざ書くとなるとそうも言ってられないような気がする。
ウーム。
やっぱ良くわからん。

189 :G太郎:05/01/31 18:47:58 ID:o2lZ1uTS
詐欺罪と教唆の結果について。

教唆のほうもいろいろ調べてみたんだが、はっきり書いてあるのは漏れには見つけられなかった。
しかし、教唆した犯罪の結果が、被教唆者と無関係に偶然発生した場合、
それを因果関係の問題で処理はしないだろう。
結果が発生してないと言うことになるのだろう。
とすると、やはり教唆の結果として、正犯が犯罪を実行して結果が発生するということが要求されているのだろうとおもう。

とするならば詐欺のほうも、被欺罔者の処分に基づく財物の移転、が結果ということになるんだろうと思う。
欺罔されたかは因果関係の問題かな?
脅迫による強盗のほうで、こんな論点があったような。

なんですかね?
こんなのでいいんですかね?
>いいところで悩んでるな。
これでいいのなら、あんまりいいところでないような気もするんですが、はてさて。

190 :G太郎:05/01/31 18:57:38 ID:o2lZ1uTS
>>83 憲法15−1小問2

なんだか考えれば考えるほど、違憲じゃねーの?って気がしてきた。
処分に関しては、この逝かれた男子生徒が受けた不利益なんて微々たるもののように思う。
でも国(公権力)があえて男子校や女子高を設置するのって、どうなんですかね?
教育の場でそんな区別を設けるのは、憲法の掲げる価値に照らして合理性があるんですかね?
人種に拠った区別とかとは違って、現在の一般社会で容認されているんだろうけど、
そういう問題じゃないように思います。
人種による区別が容認されていたら、そういう学校を作ることが許されるのかってことだな。

ただ、違憲とするのは非常識だし、司法権が出過ぎってことになるのかな?
答案上も、小問1不合理で違憲、小問2も不合理で違憲では、やっぱやばいんだろうな。




191 :示威瀬 文太:05/02/01 18:11:04 ID:4IgbnkgG
>>174>>176
遅レスになっちゃいましたが。
辰巳版では事例1はウ・カ、事例2はエとなってますね。
で、私のは解説の所に
セミナー版 1−カ
      2−イ・オ
と書き込みがあります。
問題集毎に答えが割れるようなものは突っ込んで考えても無駄、と
私はこの問題はスルー気味に扱っていました。
他にもっと理由付けが書けるぐらいにマスターすべき問題・肢があるということで。


192 :G太郎:05/02/01 18:18:21 ID:dCQrMQll
ありゃ、昨日は誰も来なかったのか。
まあいいや。

ゆうべ、つれづれなるままに、阪本昌成『憲法2 基本権クラシック』の平等権のところを読んでみますた。
>>187で、今では法内容の平等を保障しないとする学者さんはいらっしゃらないだろうと
書きましたが、阪本先生はそういう説に理解を示してらっしゃるようでした。
漏れにはよくわからなかったですが、そう単純なものでもないようです。

とまあ、それはさておき、こういう主旨の記述がありました(第2版72p)。
性差別と呼ばれるものには、実は複数の種類がある。

一つ目は、男女の生殖に関する機能の違いに着目した区別で、産休や生理休暇が
これにあたる。
これはまさに相対的平等を実現するためのものであり、客観的で偏見の混在する余地が
少なく、厳格審査基準に拠る必要はないと言えるとしています。

二つ目が、ジェンダー。
身体的・心理的特性、すなわち、男は身体が大きく強健で競争的、女は反対、と言う種類の区別です。
女性の深夜労働を禁止するという法律なんかがこれに該当するようです。

第三として、伝統的な社会的役割に関するジェンダーイメージ。
男性は理論的思考に長けているから社会での活動に、女性は感覚的で情緒的だから家事育児に、という区別。
これこそが、男性が女性に対して歴史的・文化的に作り上げてきた偏見である。
よって、これを理由として類型化する立法は、厳格審査基準を採用する必要がある。


漏れには、おっしゃるとおりに思えました。
これに従うと、憲法15−1は、むしろ1問目を合憲、2問目を違憲とするべきなんじゃないか
という気がしますが、どうなんでしょうね?
委員の題意からは逸れてるのかな?

193 :G太郎:05/02/01 19:32:28 ID:dCQrMQll
>>191
辰巳のも割れてるのか。
この時分はまだ正解発表がなかったんだな。
>問題集毎に答えが割れるようなものは突っ込んで考えても無駄、と
おっしゃるとおりなんだが、せっかくだからちょっと考えてみようか。

H1−25
事例1でウが正解とのことだが
 債権者が債務者の住所において取り立てる旨の特約のある金銭債権につき、債権
 者が取立てに来ないまま履行期が過ぎた。
ウ 債務者が債務を履行するには債権者の行為が必要であるから、債務者は口頭の提
 供をすれば、履行遅滞の責任を負わない。

なんで期限のある取立て債務で口頭の提供が必要なんだ?
金銭債務の特則の419条には、損害額と損害の発生擬制と過失責任の修正についての定めしかないんだが。
それ以前の問題だろ?
なにか解釈上の例外があるんだろうか?

で、事例2をエにしてるのか。
 債権譲渡の当事者間において譲渡の効力について争いがあり、債務者には真の債
 権者がいずれであるかわからないまま、履行期が過ぎた。
エ 債務者は、供託をして債務を免れることができるが、それまでに生じた履行遅滞
 については責任を負う。

こっちは金銭債権と書かれてないし、供託原因があれば過失は存在しないから
そもそも履行遅滞にならないと思うんだが。
債権者同士のあらそいで弁済を不可能にしておいて、それを債務者に帰責せしめるのは
非常識きわまりない結論だろ?
供託は権利であって義務ではないし。
明らかな誤りに見えるんだがな。

194 :ハソマ:05/02/01 22:57:21 ID:Bh2sx5Ak
悪いが,非常に忙しい。手が空いた時を見計らってまとめてレス付けるから,
質問でも文句でもカキコしておいてくれ。スマソ

195 :ヴァカ:05/02/02 00:31:54 ID:MaVlm0ry
>>158
レスをもらったのに,放置してしまってた。
申し訳ない。
詳細,感謝。

> 実務家的に学説を紹介しながらも、あっさりと書いてある
かなり惹かれるな。
高くもないし,やっぱ買ってみるか。
読む時間があるかどうか,わからんが。

漏れが思うに,「あっさり」って感じるのは法律を道具として使うからではないか。
事案に対する解答を出す。これが第一。実務の立場はこっちのように思える。
解釈(立場,説)を変える事に対する抵抗は,法的安定性を害しないかが第一にある。

これに対して,学者は法律を解釈するのが仕事だから,いろいろほじくり返す。
さらに,立法論にまで踏み込む。
学者が解釈を変えるのは,「負け」を認める場合がある。「総本山」の先生だと,
単なる個人のプライドでは済まなくなるような気がする。

ま,どうでもいい話か。

>>183
>「差別」が前段の「平等」を受けているのは明らかである以上,その解釈をする中で論じることになるだろう。
「差別」とは何か?を解釈するために,14条1項の「平等(=14条の趣旨)」とは何かを明らかにすること
でしょうか?
流れとしては,
「差別」とは?→「平等」の意義=相対的平等→合理的な取り扱いは許される→「差別」=恣意的・不合理な差別的取り扱い
となるように思えます。
この前のローラーで出題されたので,この筋で書いてみました。さて,どう評価されるでしょうか?
(ただ,私人間効力における場面なのですが・・)

>違憲審査基準
漏れが口を挟むのも何だが,違憲審査基準って,「公共の福祉」やら「合理的」やらの概念を客観的に明らかにし,
裁判所の判断に客観性を持たせるためにあると思うのだが。
これが間違いでなければ,「公共の福祉」の文言解釈ということになるはず。
書いていて気づいたが,だいぶG太郎タソとかぶっているな。

>>178
>結局「真実」とは「客観的にみて財物を交付することによって経済的損失があるのか?」という観点で解釈すべきだと思う。
判例は真実を知っていれば処分行為を行わなかった場合,ことさらに虚偽の事実を告知し,相手方を誤信させ,財物を交付させた場合
に詐欺罪成立認めているわけでしょ。
そして,その財物の交付は相当の価値のある物と引き替えでも詐欺罪が成立するという。
そうすると,このような場合は,「真実を知っていれば処分行為を行わなかった」かどうかで詐欺罪の正否が決まることになる。
しかし,被欺罔者の主観で犯罪の成立不成立が決まってしまうのは妥当でない。
そこで,客観的に判断すべく,「真実」を客観的経済的な観点からみて損失があるのか?という意味に限定する必要があると思うのだ。


196 :ヴァカ:05/02/02 00:32:34 ID:MaVlm0ry
>>190
> なんだか考えれば考えるほど、違憲じゃねーの?って気がしてきた。

>>192
>ジェンダー
漏れは,第三の意味だと思いこんでいた。つまり,ジェンダー=ジェンダーイメージ
違ったのか。ためになった。ありがとう。

1については,実は立法にも影響している。
「女子に関するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約」の4条2項
「締結国が母性を保護することを目的とする特別措置をとることは,差別と解してはならない」

>>191
サンクス。
まぁ,ご指摘の通り,この問題については放置プレイが正解だろうね。

漏れが書き込んだ理由は,同じ問題集の中の解答が矛盾していたからだったのよ。
H11→H1の順にやっていったので,かなり混乱したよ。
H1については「問題文の再現不正確」という可能性があるので,問題自体を疑った方がいいかもしれない。

> ウ 債務者が債務を履行するには債権者の行為が必要であるから、債務者は口頭の提
> 供をすれば、履行遅滞の責任を負わない。

>なんで期限のある取立て債務で口頭の提供が必要なんだ?
「債務者の行為が必要」とは書いてあるが,「口頭の提供が必要」とは書いてないよ。ヨク嫁

「債務者の行為が必要」である場合に「債務者は口頭の提供をすれば,履行遅滞の責任を負わない。」
必要かどうかは別にして,口頭の提供をすれば履行遅滞の責を負わないのは当たり前田のクラッカー(493条但)。
ただ,問題文前段と後段が「から」という文で接続されているのが不自然だ罠。

>金銭債権と書かれてない
そうなんだよね。419条2項の圏外だ。
ただ,「供託できる」からを「供託原因があるから」へ,さらに「債権者に帰責事由があるから」と読替える
必要があるのかよ??

あまり解釈論と関係のない,変な問題持ち込んで,スマソ。
ただ,取り立て債務において債権者が取りに来なかった場合,履行の準備なき債務者が履行遅滞にならない理由は
415条や493条の解釈論と関係するよね。

197 :法の下の名無し:05/02/02 01:51:49 ID:Ojrj9Abw
>>195
権利の性質に応じて違憲審査基準が変わることからしても,
違憲審査基準が公共の福祉の文言解釈ではないことは明らかだろう。
だいいち公共の福祉論には,一元的内在制約説だの何だのの解釈論が存在する。

198 :法の下の名無し:05/02/02 02:03:41 ID:Ojrj9Abw
民訴で出てくる信義則の類型論だって,
あれは信義則の文言解釈ではないし,
民法の不当利得類型論も,703条の文言解釈とは違う。
それと同じだと俺は理解している。

199 :法の下の名無し:05/02/02 03:06:08 ID:bN4Nyqti
松下vsジャストシステムをやっておいてくれ

200 :法の下の名無し:05/02/02 07:06:50 ID:K8ivqrwO
>>197-198
いずれも文言解釈とも捉えられる気がする。
無理にそう捉える必要はないだろうけど。

「『公共の福祉』による最小限度の制約に服する。
ではその最小限度性の判断基準は?」
という答案も見るけど、これは確かに文言解釈っぽくないね。

201 :法の下の名無し:05/02/02 10:54:11 ID:MY516iZP
>>197
東京大学判例研究会「最高裁判所民事判例研究 民集四九巻七号」法学協会雑誌114巻12号
の石川健治執筆部分嫁.

202 :法の下の名無し:05/02/02 12:41:06 ID:Ojrj9Abw
>>200
その答案は意図的に文言解釈の形を外してるんだな。

渋谷「日本国憲法の論じ方」によれば,
自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉といった二分的思考方法は,
直接的には二重の基準には結びつかない。
ただし,その底流において,共通点を見出すことができる,とのこと。

公共の福祉論と違憲審査基準論は直接結びつくものではないのだ。
「公共の福祉」の文言解釈は,「人権相互の矛盾・衝突・・・実質的衡平の原理」
というやつ(一元的内在的制約説なら)。
違憲審査基準論は憲法訴訟法的観点から定められる少し次元の違う問題。
文言解釈と捉えるのは間違いです。

>>201
そんな本手に入るはずないだろ。

203 :G太郎:05/02/02 18:30:21 ID:19UPINSV
>>194
どうぞお気遣いなく。
またお暇ができればおねがいします。

>>195
>「差別」とは何か?を解釈するために,14条1項の「平等(=14条の趣旨)」とは何かを明らかにすること
我が師のおっしゃってるのもそういうことでしょう。
漏れもそう書きます。

>客観的経済的な観点からみて損失があるのか
を基準に判断するのは西田などの有力説です。
財産的損害の要件も結局は実行行為性のところで判断することになるでしょう?
通説はそういう要件はいらないと言ってるんですが。
詐欺といえるか「社会通念」とかから絞りをかけてるのかもしれません。
上記判例も西田おっしゃるような意味で理解していると書いていましたが、通説はそうはとってないと思います。

>>196
>「債務者の行為が必要」とは書いてあるが,「口頭の提供が必要」とは書いてないよ。ヨク嫁
「債務者は口頭の提供をすれば,履行遅滞の責任を負わない。」
>>177にも書きましたが、これは日本語としては、「しなければ履行遅滞の責めを負う」、という意味です。
もし論文で、口頭の提供が必要ないときにこう書けば、おそらく減点になりますよね?
おっしゃってるのはただのヘリクツだと思います。
裏や逆の厳密な論理操作が要求されてるのは、刑法の事務処理のほうでしょう。

>ただ,「供託できる」からを「供託原因があるから」へ,さらに「債権者に帰責事由があるから」と読替える
>必要があるのかよ??
「供託できる」からと「供託原因があるから」には、読み替えは無いでしょう?
まったく同じ意味だと思いますが。
こちらのほうが日本語として、はるかに自然だと思いますが。
どちらにせよ、事例2でエが誤りなら、これが正解ということでしょう。

>ただ,取り立て債務において債権者が取りに来なかった場合,履行の準備なき債務者が履行遅滞にならない理由は
>415条や493条の解釈論と関係するよね。
結論はあたりまえなんですが、説明は意外にむずかしいですね。
「損害」や「過失」で絞るのでは、金銭債権は説明できない。
細かいところだけど、ちょっと考えてみます。

204 :G太郎:05/02/02 18:37:16 ID:19UPINSV
>>202
>違憲審査基準論は憲法訴訟法的観点から定められる少し次元の違う問題。
漏れもだいたいおっしゃるとおりかなと思うんだが、いずれにせよ、
「差別してはならない」の文言解釈をすれば間違い、ということにはならないでしょう?
「差別」の意味を確定してから、違憲審査基準に入るんじゃないですか?

>「公共の福祉」の文言解釈は,「人権相互の矛盾・衝突・・・実質的衡平の原理」
>というやつ(一元的内在的制約説なら)。
こちらではこうおっしゃってるじゃないですか。
ここを出発点に、違憲審査基準を展開するんでしょう?
>>200の例のように、「公共の福祉」の意義を確定しないで審査基準に入るのはおかしいと思います。
本来は解釈を展開すべきところを、ほとんど争いがないので「人権相互の・・」とだけ書くんでしょう。
なら、「差別」の意味を確定する必要があるんじゃないですかね?


205 :法の下の名無し:05/02/02 19:04:38 ID:Ojrj9Abw
なんでそう論点をずらすかな。
文脈からして,違憲審査基準が「公共の福祉」や「差別」の文言解釈ではないという
話をしてるのは明らかでしょう。
それとは別に「差別」の解釈をしてはいけないなどと誰も言ってない。
しかし,「差別」の言葉の意味を明らかにしたところで,事案の解決には何も役に立たない。
解釈をすること自体,意味がない。

あと,「公共の福祉」の意義と違憲審査基準は違うものだから,
「公共の福祉」の意義を明らかにしなくても違憲審査基準は定立できます。
別に何もおかしくはない。
現に判例は「公共の福祉」の意味なんか明らかにしたことはないでしょう。
そんなものを解釈しても役に立たないからです。

206 :G太郎:05/02/02 19:37:10 ID:19UPINSV
>>205
>文脈からして,違憲審査基準が「公共の福祉」や「差別」の文言解釈ではないという
>>175>>186はあなたの書き込みではないんですか?
>差別」の解釈をしてはいけない といってるようにしか見えないですが。
ご自分の発言に責任を持っていただきたいですね。

>「公共の福祉」の意義を明らかにしなくても違憲審査基準は定立できます。
外在的制約ととらえようが内在的制約ととらえようが、基準には何ら影響しないということですか?
明らかに影響すると思うんですがね。

>現に判例は「公共の福祉」の意味なんか明らかにしたことはないでしょう。
おっしゃるとおりですね。
>そんなものを解釈しても役に立たないからです。
それはあなたの解釈でしょう。
それとも、それもどなたかの本に書いてあるんですか?



207 :法の下の名無し:05/02/02 20:00:40 ID:Ojrj9Abw
>>206
>>175
>あと,「差別」の意味が問題になる,っていう問題提起は変だ。
>違憲審査基準っていうのは文言解釈じゃないからね。
っていうのは,「差別」の意味が問題になる,
という流れで違憲審査基準の話をするのは変だ,っていうこと。

>>186
>「差別」といえるか,その判断基準が問題となる。
っていうのは,「差別」の文言解釈ではないでしょう。
言葉そのものの意味と判断基準は別だ。

>外在的制約ととらえようが内在的制約ととらえようが、基準には何ら影響しないということですか?
>明らかに影響すると思うんですがね。
これこそ本に書いてないでしょう。

公共の福祉論に実益がないことは戸波先生の本に書いてあります。
一元的内在的制約説だと,例えば刑法の社会法益に対する罪や国家法益に対する罪を説明できないので,
「公共の福祉」には公共の利益も含むという説が現在では有力。
一種のあきらめとでも言うか,公共の福祉論にはもはや意味がないわけ。

208 :G太郎:05/02/02 20:25:50 ID:19UPINSV
>>207
>っていうのは,「差別」の意味が問題になる,
>という流れで違憲審査基準の話をするのは変だ,っていうこと。
そもそも、差別の意味が、例えば「民主主義の理念に照らして不合理な区別」とか確定してから、
違憲審査基準のはなしに入る、ということっだったんじゃないですかね?
我が師がどういう意図だったかは存じませんが、漏れはそう理解していたが。

>これこそ本に書いてないでしょう。
宮沢先生なんかは影響すると思ってたから、内在制約説を主張なさったんじゃないですかね?

>一元的内在的制約説だと,例えば刑法の社会法益に対する罪や国家法益に対する罪を説明できないので,
>「公共の福祉」には公共の利益も含むという説が現在では有力。
へー、そうなのか。
実はこれはずっと疑問を持ってたんですよ。
公共の福祉=人権の矛盾調節原理とかいいながら、
目的が正当とか重要とか、わけのわからない基準で判断するのはなんでだろうか、って。

しかし、そんなんでいいんですかね?
学問ってのは、このあたりをきっちり説明するために存在するんじゃないんですかね。
我が師があいまいな部分に耐えられなかったっておっしゃってたのは、このあたりかな。

ところで、戸波先生の本ってのは、有斐閣の2分冊の一人で書いてるのですか?


209 :法の下の名無し:05/02/02 21:20:18 ID:Ojrj9Abw
>宮沢先生なんかは影響すると思ってたから、内在制約説を主張なさったんじゃないですかね?
その時代は違憲審査基準論じたい未発達だったから,
現在の違憲審査基準論と論理的なつながりはないでしょう。

>学問ってのは、このあたりをきっちり説明するために存在するんじゃないんですかね。
少なくとも公共の福祉という抽象概念にその役割を果たさせることは
無理だったということでしょう。

戸波憲法はぎょうせいという出版社から出していた。現在改訂中。永遠に。
有斐閣憲法は書いてない。

210 :キンタ:05/02/02 22:34:23 ID:WjOjmBOT
>>208
>一元的内在的制約説だと,例えば刑法の社会法益に対する罪や国家法益に対する罪を説明できないので,
>「公共の福祉」には公共の利益も含むという説が現在では有力。
おお、そうなんですか。
僕もG太郎と同様に疑問だった。
合格者の人とかに何人か質問してみても、「さあ?」みたいな回答だったし。
だから、そういうものかとあきらめていたよ。
学説史的に正しい疑問と解決だったんだw
しかしそうすると、「公共の福祉」とは、人権相互の矛盾・衝突……である、
なんてうかつに書けないな。

今日の大雪で雪かきしたら、背中が筋肉痛になった。

211 :G太郎:05/02/03 22:48:04 ID:MKfzGdKo
>>209
>少なくとも公共の福祉という抽象概念にその役割を果たさせることは
>無理だったということでしょう。
戸波浩二には無理だったってことなんじゃないですかね?
しかし、あの人はたしか13条後段で一般行為自由説を取ってたような記憶があるが、
それでも無理なのか。

>戸波憲法はぎょうせいという出版社から出していた。現在改訂中。永遠に。
それは残念。
ありがd。

なんにせよ、おかげさまでたいへん勉強になりますタ。
漏れにとってはひとつ大きな疑問点が解消したって感じです。

>>210
おやこれは珍しい、キンタ君じゃないか。
そうか、君も疑問を持ってたか。
そうだよな、普通の神経の人間がその流れの答案を見ると、こいつあたまおかしいんじゃねーか?
って思うよな。
漏れも今後は、「公共の福祉」の解釈を展開するのはやめておこう。
特に、美観風致とかわいせつ表現とか、かなりあやしいのが出た場合は(出ないけど)。

212 :法の下の名無し:05/02/03 23:59:16 ID:17FDBcoB
一般行為自由説についてある程度詳しく書いてある本ってどなたか知ってますか?

私の素朴な憲法の疑問も誰か教えてください。
実質的な意味の立法とは一般的抽象的法規範(芦部)
法の支配では一般性・抽象性が要求(阪本)

刑法における身分犯の規定はどうなるの?
特別措置法ってわけでもないし・・・

213 :キンタ:05/02/04 01:11:58 ID:wilEpdb3
>>212
>刑法における身分犯の規定はどうなるの?
ある身分を有する人を対象とした一般的・抽象的法規範、ではダメですか。
……そうですか。

214 :キンタ:05/02/04 01:33:01 ID:wilEpdb3
僕から質問。
平成12年民法第1問なんだけどね。
その小問2について。
事案を要約すると、
AがDに絵を預けた
報酬1日1万円・期間50日の約定
Aは50万円をDに前払いした
引渡し20日後、絵は滅失(Dに帰責性なし)。

で、AがDに金返せと請求できるかどうかが問題になる。
30万円は返してもらえる、という結論がいいかなとは思う。
665条・648条3項の趣旨からしてもね。
ただ、色んな答案を読むとね、危険負担の問題にしている人が多いのよ。
でもさ、Aの前払いによってDの報酬債権は消滅しているんだから、危険負担の問題ではないよね。
とすると、不当利得の問題にするのが適当と思う。
でもさ、Dが前払いを受けた時点では、Dの利得は「法律上の原因」があるよね。
後になって「法律上の原因」が失われるなんてことがあるのかな。
法律構成の理論がよくわからないんだ。


215 :法の下の名無し:05/02/04 02:13:39 ID:k0Ol7ID3
>>213
それでいいと思うよ。
要は,オウム真理教は解散しろ,っていう法律はダメってことだし。

>>214
まず訴訟物は不当利得返還請求権になることは問題ない。他にはありえない。
その主張が認められるかどうかは,「法律上の原因」の有無によることになる。

言うとおり,危険負担の問題は,一方の債務が消滅したときの他方の債務の帰趨であると厳格に考えるなら,
報酬債権は既に消滅しているんだから,危険負担の問題にはならなくなる。
この場合,「法律上の原因」という概括的な要件のあてはめ問題ということになる。

そうではなくて,報酬債権が消滅した場合でも,
厳格に考えず,危険負担の適用を考えようという説もある。
この場合,「法律上の原因」の中で,危険負担の適用を考えることになる。

貞友によると,どっちの説もあるとのこと。

216 :ヴァカ:05/02/04 02:20:51 ID:fG+cQTpE
久々択一模試を解いた。
残業が終わってから自宅でやると,途中で放棄したくなるよ。

>美観風致とかわいせつ表現
美観風致を根拠に表現の自由を規制するのは,そろって学者は反対しているね。
わいせつ表現は表現内容に関する規制なのに,明確な基準によらずに禁止されているのを
どう説明するかは,結構面倒に思える。

古い判決だが,チャタレー事件(東京地判昭和27年1月18日)の1審は,こういっている。
「かかる文書がわいせつ文書として排除せらるのは,これによって人の性欲を刺激し,興奮せしめ,
理性による性衝動の制御を否定又は動揺せしめて,社会的共同生活を混乱に陥れ,延いては人類の
亡滅を将来するに至る危険があるからである。」

「人類亡滅の危機を回避するため」ということらしい。まるで,ネタのようだが,マジだ。
有斐閣新書「憲法判例集」に載っている。
もっとも,上の判文を紹介した趣旨はネタなのだが。

ところで,国家的法益に関する犯罪の説明について。
基本的人権を守るためには,国家というシステムが必要だ。それを維持するために,システム自体を
侵害するような行為を防止するためというのはだめだろうか。


>>214
>Dの報酬債権は消滅
>後になって「法律上の原因」が失われる
有償寄託の対価はなんだと思う?
寄託物の返還か?違うでしょ。物の保管に対してだと思う。(実は,パラダイムをカンニングした)
そうすると,不当利得で逝けると思う。

物が消滅することにより,将来にわたり寄託契約の効力は消滅している。
それにより,受託者の報酬債権は物が消滅した以降については消滅する。
なぜなら,寄託契約は要物契約であることから,寄託契約の報酬の対価は
物の保管に対する物だからである。
→不当利得を適用。

報酬の対価が物の保管である根拠は漏れがでっち上げた。エロイ人のツッコミキボン。

217 :法の下の名無し:05/02/04 02:30:49 ID:k0Ol7ID3
>ところで,国家的法益に関する犯罪の説明について。
>基本的人権を守るためには,国家というシステムが必要だ。それを維持するために,システム自体を
>侵害するような行為を防止するためというのはだめだろうか。

そういう説明はできると思う。
しかし,そこまで個人の権利というか利益と遠いところまで説明するなら,
公益といってしまうのとどう違うんだろうか。
賄賂罪なんかは,公務に対する国民の信頼という
ものすごい遠いところまで行ってしまうわけだからね。

ということで,公益と言おうが個人の権利・利益と言おうが,言葉の問題に過ぎない,
と思ってるんじゃないかな。

218 :キンタ:05/02/04 03:33:58 ID:wilEpdb3
>>216
お疲れ様。
仕事の後に勉強するって大変だろうな。

>>215
それでいいのか。
一般・抽象が要請される趣旨は、行政の権能を侵してはダメだよということだしね。
時に、あなたはG太郎ですか?

不当利得の検討の際に危険負担の発想を持ちこむのは、僕もありだと思う
貞友はもう一度読んでみるよ。

>>216
>受託者の報酬債権は物が消滅した以降については消滅する。
これって、パラダイムに同じような表現があるよね。
立ち読みした。
ここも僕が?????と思う点なんだ。
Dの報酬債権は絵の滅失以前にすでに消滅しているよね。
消滅した債権が再び消滅するのかな?

>有償寄託の対価はなんだと思う?
>寄託物の返還か?違うでしょ。物の保管に対してだと思う。
これは同意。
寄託契約は、物の保管という役務の提供を目的とする契約なのだから、
報酬は役務の提供に対して支払われるべきだと思う。
もし返還と報酬が対価関係にあるとすると、Dは50万全額返すことになるしね。

>>216-217
ふむふむ、公益といっても、国民の人権とつながっていると。
でもやっぱ僕も、公益が「公共の福祉」に含まれるとしたほうが自然だと思う。
せっかくだから、もう少し議論してみたい。

わいせつ物が人類を滅亡させるのはわらた。
でもさ、これって多分、「公共の福祉」を人権相互の矛盾(r
と定義しているからこそ、こうでも言わないと表現の自由の制約理由にならない、
と考えた結果のような気がするな。

やばい、もう寝なきゃ。

219 :G太郎:05/02/04 06:37:51 ID:zSsaB9o/
ほうほう、ゆうべは盛り上がったんだな。
>>212
みなさんのおっしゃるとおりでしょうね。
一般的というのは、狙い撃ちでなければ良いという程度の意味でしょう。
ある属性を対象とする法律の場合、41条をクリアしても、もちろん14条違反として違憲になる場合もありますし。
これに対していわゆる措置法は、本当は違憲の疑いがかなり強いんでしょうね。
裁判所が違憲と言うことはほぼありえないだろうが。

>>218
ハイ?
漏れは司試板時代以来、ななしで書き込んだことなんかございませんが何か?
漏れはカンマは合格までは使わないことにしていますが何か?
漏れはいついかなる時でも自分の発言には責任を持ちたいと思っておりますので、
常にコテハンで書き込ませていただいています。

>でもやっぱ僕も、公益が「公共の福祉」に含まれるとしたほうが自然だと思う。
たとえば戦時中の「お国のために」とかは、まさしく公益目的でないのかね?
漏れはそんな簡単な問題ではないと思うんだがね。
わいせつ物頒布罪なんてのも、どう考えても違憲だと思うんだがね。

試験にはあまり有益な議論ではないだろうが、このへんに興味がある人は、判例百選の
「チャタレイ事件」の阪本昌成の解説と、「悪徳の栄え事件」の坂口先生の解説を読んでみるといいかと思います。
阪本昌成は判例の「公共の福祉」概念についても言及してるが、どのていど一般的な理解かは
わからない。
やはり相当な異端児のようだから。
前にヴァカ氏に、非嫡出子の相続分判決について、法内容を合理性の基準を用いて合憲としているように
見えるのはかなりヤバイ、と申し上げたが、阪本昌成の目には合理性の基準を用いて法内容を
合憲と判断しているように見えるようです。

220 :法の下の名無し:05/02/04 14:44:55 ID:CiImpYE6
>>214
>ある身分を有する人を対象とした一般的・抽象的法規範、ではダメですか
例えば、東北に住むラーメン屋を対象とした一般的・抽象的法規範もいいでしょうか?
一般的ってのは、国民一般が名宛人ということではないのでしょうか?

「学校法人紛争の調整などに関する法律」ってのは事実上特定私立大学の内紛を
解決するために制定されたものですが、こちらは特別措置法として憲法学では問題
になっている。
であれば、身分犯の規定も同様に問題になってもいいと思えたのです。



221 :G太郎:05/02/04 17:44:14 ID:zSsaB9o/
>>214
>後になって「法律上の原因」が失われるなんてことがあるのかな。
不当利得ってのはそういうものだろ?
理屈じゃなくて、困ったらとりあえず不当利得にしとくんだろう。
突き詰めるとおそろしく難しいらしいから、あんまり悩まないほうがいいんじゃないか?

>>215
>貞友によると,どっちの説もあるとのこと。
それは前段の場合じゃないですか?
後段の場合は、継続的契約だから危険負担を持ち出すのは失当ではないかとあった気がするが。
漏れもやはりおかしいと思うのだが。
賃貸借契約におきなおして考えてみると明らかだと思う。
もっとも、伊藤進は危険負担だとおっしゃってるが。
さらに、AB間での191条にも言及していないんだが、どうなんだろうな?
(こっちは漏れも微妙と思う)

>>216
>なぜなら,寄託契約は要物契約であることから,
そういう問題ではない気がするが(´∀`)
それが当事者の意思だから、要するにそういう契約だからということでしょう。
契約法はまず、当事者の意思ですよ。

>>218
>Dの報酬債権は絵の滅失以前にすでに消滅しているよね。
>消滅した債権が再び消滅するのかな?
法律上の原因が失われるって事だろう。
表現は正確ではないんだろうが、それほど気にすることでもないだろう。
>寄託契約は、物の保管という役務の提供を目的とする契約なのだから、
あ、そういうことだね。
>もし返還と報酬が対価関係にあるとすると、Dは50万全額返すことになるしね。
というか、貸してたものを返してもらう上に金も払うのか?(´∀`)

222 :G太郎:05/02/04 17:48:01 ID:zSsaB9o/
>>220
>例えば、東北に住むラーメン屋を対象とした一般的・抽象的法規範もいいでしょうか?
合理的な法律で95条をクリアすればかまわないんじゃないですか。
一般的というのは、個別具体的な事件の解決を目的としていない、という程度の意味でしょう。
なんにせよ、現行法で41条に抵触しうるような身分犯の規定はないんじゃないですか?
じゃあ、問題にならないでしょう。

223 :示威瀬 文太:05/02/04 23:22:54 ID:p5HoCviS
>>216
> 寄託契約は要物契約であることから、
これ、理由付けになるのですか?
要物・諾成って、契約の効力発生に際して問題になるものでは?

有償寄託の契約内容は、物を保管してくれる事に対して対価を支払うというもの。
→保管日数分については対価を支払うが、物消滅以降は支払不要

これでいいんじゃないんですか?
・・・・私一人だけ問題点を解ってない悪寒。

224 :示威瀬 文太:05/02/04 23:54:50 ID:p5HoCviS
>>219
> 漏れはいついかなる時でも自分の発言には責任を持ちたいと思っておりますので、
> 常にコテハンで書き込ませていただいています。
アンタ、漢だよ!!
いや、茶化してんじゃなくねw
匿名をいいことに、
「択一落ちめが」
など弱い者イジメや煽りに血道を上げてるのが結構いますから。
(どのツラ下げて「社会正義」だの「弱者保護」だの書いてやがんだろうな、こいつら)
と思ったりするわけですよ。

それはさておき(さておくのかよw)、
>>210
> 「公共の福祉」とは、人権相互の矛盾・衝突……
> なんてうかつに書けないな
私、選挙権がらみの人権の問題で何も考えずにこれを書いて、
「どの人権と衝突するのです?」
というツッコミに泣きそうになった事がありました。そういえば。

225 :法の下の名無し:05/02/04 23:58:13 ID:CiImpYE6
>>222
一般抽象的って、一般的が不特定な人、抽象的ってのが不特定な事件を意味していた
ように思いますが・・・それはとにかく、
一般的抽象的というのそれくらい限定してよいとすれば、
「学校法人紛争の調整などに関する法律」も同様に問題なし、という結論になりますよね。
そして、判例はそのように解している。
ところが、学説はここで特別措置法の可否として問題にしている。
そこで、もし、これがそのように問題ならば、身分犯の規定も同様に問題になるのではないか?というのが問題意識です。


226 :キンタ:05/02/05 00:52:36 ID:RN5yWVRk
>>219
まったくもって申しわけない。
>>215の人にも失礼なことを言いました。

>>221
>法律上の原因が失われるって事だろう。
ま、そうだよね。だったらそう書けよと言いたいけど。
ところで、理論を考えてみたんだ。
弁済によって債権は消滅する。
債権が消滅しているのに、利得が法律上理由ありとされるのはなぜか。
なぜなら、債権には給付保持力があり、弁済後はこれが残っているから。
で、本問の場合、絵の滅失によって、Dの債権の給付保持力が失われたといえる。
したがって、債権は完全に消滅し、法律上の原因が失われる。

>不当利得ってのはそういうものだろ?
まあね。理屈にこだわるのは勉強の段階までで、それも見切りが要る。
本番で理屈に足を取られたらあぼーんだよね。

>>224
>ツッコミに泣きそうになった事がありました
僕はもう「人権相互の……」とは書かないようにしている。
多分、誰しもがいくらかは疑問に思い、でもよく分からない部分なんだね。
芦部本を見ると、有力説として、公益が「公共の福祉」に含まれるとする説が挙げられていた。
それが一元的内在的制約説と両立するのかはよくわからん。
一元的外在的制約説なら、公益による人権制約がありえるのを肯定できるんだけどな。



227 :ハソマ:05/02/05 01:56:26 ID:Q+howHX9
漏れが来なくても結構盛り上がってるようだな。しかもまともに。
良かったな>G太郎

>>184
さて,議論が途中になって悪かった。
違憲審査基準が文言解釈かどうかだったな。
まず,13条の話をする前に,本来の議論であった14条の話をしよう。
漏れは,14条1項後段の「差別」に当たるか,その意味が問題になる,という問題提起をすると言った。
これに対し,>>184は「差別」の意味とそれに当たるかどうかの判断基準は別だという。>>205,207
本当にそうか?
「差別」=不合理な差別=(1)目的の正当性,(2)手段の相当性を満たさない差別だろ?
(細かい判断基準の内容はとりあえず置く。後述。)
十分文言解釈になってると思うがな。

こう書くと,おそらく>>184はこう反論するはずだ。
漏れの言うとおりだとすると,差別の類型によって「差別」の解釈が変わることになる,
同じ文言なのに解釈が統一されないのはおかしい,と。>>197
おかしいか?

たとえば,13条の「公共の福祉」。二重の基準論は適用場面によってその解釈を変えるんだろ?
(その解釈の内容については後述。)
類型論を持ち出したとたん解釈論の域を超えるなら,それはもはや法の適用ではなくなっているよな。
不当利得>>198の話を持ち出しているが,あれも,類型によって解釈を変えているだけじゃないのか?
信義則も,「信義ニ従ヒ誠実ニ之ヲ為ス」の解釈じゃないのか?
文言の抽象性が高ければ,その解釈も多様性を帯びると考えるのはおかしいか?

それから,憲法訴訟的な次元の問題で云々の話。
藻前は,民177条「第三者」に当たるか=その意味=その判断基準の解釈は,民事訴訟的な次元の話だと言うつもりか?
刑108「焼損」に当たるか=その意味=その判断基準は,刑事訴訟的な次元の話だというのか?



228 :ハソマ:05/02/05 01:57:31 ID:Q+howHX9
次。13条の話。
漏れは,いわゆる人権の問題における違憲審査基準が「公共の福祉」の解釈から導かれるとは思っていない。
13条の存在意義は,憲法自身が人権保障の相対性を認めている点にしかない。
ここでの「相対性」が前提とする対立利益は,「人権」だけのはずがない。
それは,二重の基準論も自ら認めるところだろう。
何を言ってるか分かるか? 経済的自由に対する政策的制約って香具師だ。
だから,漏れは,受験時代から,人権相互の・・・という例の件は書いていなかった。

そうすると,>>184の言うように,審査基準は文言解釈から導かれないのか。
導かれるよ。
実を言えば,漏れも受験時代,これだけは文言解釈から導出できないと思っていた。
「やはり文言解釈だ」と気付いたのは,合格して添削のバイトをしてたときだ。
一般化すると分かりにくいだろうから,具体例を出そう。
たとえば,選挙権>>224
さて,どの文言だろうな?

>>185
「法の下」の解釈と後段列挙事由の趣旨とは論理的にリンクしないだろ?

>>189
詐欺の話はまた今度な。スマソ

>>212
程度問題だろ。
藻前の考え方なら,強姦罪は違憲になるよな。
とにかく厳格に一般化しなければならないわけじゃないだろ。
G太郎も書いているように,狙い打ちではないといえればいいんだろ。

229 :ヴァカ:05/02/05 02:13:20 ID:ubvlhSfV
>寄託は要物契約
書き方が悪かったようだ。
要物契約故,物を現実に保管することが寄託契約の内容。
そうすると,保管物が滅失してしまうと債務の履行が不可能になる。
ここで,先払いで受け取った報酬は保管期間すべてについてのものである。
そうすると,滅失から契約したの保管終了までの間の報酬は「法律上の原因を欠く」。

漏れは,知らないが,危険負担で構成する場合は危険負担(536条)の制度趣旨を
双務契約の対価的牽連関係ととらえるのではないかと思う。
でも,請求原因は結局不当利得にならないか?

あと,665条は648条3項を準用しているよね。
そうすると,すでに保管した分までしか報酬を請求できない。
期間全部につき前払いで報酬を受け取っていたのならば,やはり「法律上の原因を欠く」
として不当利得の返還請求ができると思う。
(これが一番簡単な筋ではないか?)

>当事者の意思
当事者の意志を一般化したのが典型契約だと思う。
条文にある要件から,典型契約が想定している「当事者の(合理的)意志」を明らかにしてゆく
事が必要なのではないかな。

>一般的・抽象的
何故41条の「法律」は一般的・抽象的法規範であるかを考えてみた?
具体的・個別的に行動するのは行政権である内閣の役割でしょう。
また,ねらい打ちは不平等な扱い(14条参照)をしてしまうことになるからでなかったっけ。

だから,特定の個人や特定の事件のみを対象とする「法律(形式的意味)」を制定するのは
41条に反する。

「仙台のラーメン屋」に対してどんな法規範を設定するのかは知らないが,
仙台のラーメン屋がきわめて少数で,平等原則違反になるようなのであれば,だめ。
しかし,現実はそうではない。
ここで問題になるのは,むしろ95条なんでないかい?(G太郎タソに同意)
これに対し,たとえば「富山村」のラーメン屋(実在するかは不明)だけに適用されるのなら,
「一般的」ではないだろうね。
http://www.vill.tomiyama.aichi.jp/index_profile.html

身分犯?
蒸し返しになるが,平等原則(14条)の問題だろう。
尊属殺事件(最判昭和48年4月4日・百選30)を読み返してみるといいと思う。
「尊属を殺した香具師だけ」なら一般的だ。
さらに範囲を絞って「尊属を殺した不幸なA」だけに適用されるのなら,41条に反する。

結局,相対的なものではないかと思う。


230 :法の下の名無し:05/02/05 03:39:49 ID:1WUODlIF
>>117
G太郎さんが挙げてる老師の推選図書
野矢茂樹『論理トレーニング』(産業図書)     ←最高
著者はウィトゲンシュタイン『論理哲学論考』の訳注担当の人ですね。

老師が最高っていうから読んでみたい。

231 :法の下の名無し:05/02/05 04:12:56 ID:9OR+nO4H
>>228>>229 ありがとうございます。
一般的といっても相対的、ということでいいわけですね。
じゃあ、あまり厳格な基準にはなっていない。
実質的には、
ねらい打ちかどうか(>>228)
あるいは、
平等原則に反するか(>>229)
などいったことが問題になるわけで、それなら、この立法に関する規定は規範としては、
あまり機能していない、ということでいいでしょうか?
この規定を初めてみたとき、言葉というものは固有名を除き、一般的であるから、
(そして、固有名さえも、ある意味で一般性があり、また、一般名詞を使えば、
ねらいうちの潜脱も容易であるから)
立法の定義、あるいは属性としてはあまり意味ないんじゃか、という印象がずっとあるんです。



232 :G太郎:05/02/05 05:40:10 ID:K6ZuVEq9
>>223
いや、それでいいんですよ。
ヴァカ氏がひとりおかしなことをおっしゃってるだけです。
>>224
>匿名をいいことに、「択一落ちめが」
>など弱い者イジメや煽りに血道を上げてるのが結構いますから。
漏れもこういう時期がありましたがw

>私、選挙権がらみの人権の問題で何も考えずにこれを書いて、
>「どの人権と衝突するのです?」
選挙の公正か、これは有名だな。
ほかにも積極目的の経済的自由権の制限、公務員関係の自律性、在監関係、国民主権原理に基づく外国人に対する
制約なんかは、内在的制約ではないですね。
どれも憲法上にはっきりと根拠を求められるわけだが。

>>226
>なぜなら、債権には給付保持力があり、弁済後はこれが残っているから。
そういう言葉があったな。
調べておくよ。

>まあね。理屈にこだわるのは勉強の段階までで、それも見切りが要る。
というか、漏れは民法に関しては、理論なんてほとんどどうでもいいと思ってる。
条文、趣旨、正しい結論があればそれでいいと思う。

そういえば、不当利得の理解をためすに良さそうな過去問があったな。
また持ってくるよ。

233 :G太郎:05/02/05 05:51:43 ID:K6ZuVEq9
>>227
おや我が師、ご無沙汰です。
>良かったな
ええ、>>175さんのおかげですよ。
こういう実力者の方がいらっしゃると、とても助かります。

>類型論を持ち出したとたん解釈論の域を超えるなら,それはもはや法の適用ではなくなっているよな。
>文言の抽象性が高ければ,その解釈も多様性を帯びると考えるのはおかしいか?
これは確かにそういう気がするな。

>>228
>何を言ってるか分かるか? 経済的自由に対する政策的制約って香具師だ。
これは今では、29条2項は内在的制約でない、だから再言している、という理解が
一般的だと思いますが。

>たとえば,選挙権の文言だろうな?
ちょっとわかりませんな、考えてみます。
前なんか、「してはならない」だったしな。




234 :G太郎:05/02/05 06:02:26 ID:K6ZuVEq9
>>229
>漏れは,知らないが,危険負担で構成する場合は危険負担(536条)の制度趣旨を
>双務契約の対価的牽連関係ととらえるのではないかと思う。
>でも,請求原因は結局不当利得にならないか?
もちろん不当利得です。
それに危険負担の趣旨を及ぼすんですよ。
有名論点だと思ってたんだがな。

>あと,665条は648条3項を準用しているよね。
>そうすると,すでに保管した分までしか報酬を請求できない。
漏れもそうだと思います。
多くの解答例はそうなっています。
>(これが一番簡単な筋ではないか?)
というか、設問後段で危険負担をもってくるのは誤りに近いと思うんですけどね。

>条文にある要件から,典型契約が想定している「当事者の(合理的)意志」を明らかにしてゆく
>事が必要なのではないかな。
違うと思いますね。
それ以前の問題でしょう。
この当事者は、民法上の寄託契約として締結する、と言ったんですか?
違うでしょ?
契約内容が民法上の寄託契約にあたるものだった、ということじゃないですか。
報酬の対価が何であるかというのは契約の内容そのもの、民法の規定よりも以前の問題じゃないですか?

漏れは民法は、こういうところがすごく重要だと思う。

235 :G太郎:05/02/05 06:14:30 ID:K6ZuVEq9
>>230
←最高  は漏れのコメントです(´∀`)

漏れが論文後のこの半年で読んだ本の中では、法律系も含めてもマジでいちばん有益な本だったと思う。
この試験の受験生にはこのあたりが弱い人がかなり多いようだし、多くの人にとって非常に有益なんじゃ
ないかと思う。
でも、内容はおそらく論理学のごく基本だと思いますので、ある程度周辺分野なんかでも勉強なさったかたには、
あんまりお役に立たないかもしれません。

>>231
>この規定を初めてみたとき、言葉というものは固有名を除き、一般的であるから、
>立法の定義、あるいは属性としてはあまり意味ないんじゃか、という印象がずっとあるんです。
漏れもそう思います。
「唯一の」のほうと違って、「立法」の定義には、あんまり積極的な意味はないんじゃないでしょうか?
ここは漏れも悩んだことがあります。
論証のしかたとかも、あんまり納得いくものは見たことがないな。

236 :法の下の名無し:05/02/05 20:16:29 ID:2wT0gRGi
自分の経験上,合格者ほど,自信過剰になってしまうゆえ,自分で勝手にローカルルールを作ってしまう。
かく言う俺も合格者だが,勝手なローカルルールを作らないように,
こまめに文献にあたってる。
ちゃんと判例や学説の共通認識となっているであろうところを示した上で,
自分独自の意見があるなら,少なくともそれを併記すべきだと思う。

浦部憲法より
「私のように,12条・13条の『公共の福祉』と22条・29条の『公共の福祉』とでは意味が違う,
という解釈に対しては,同じ言葉をあっちとこっちとで意味が違うと解するのは
おかしいではないか,という批判があるやもしれない。
そうかなという気がしないでもないが,この際あえて強弁すれば,
『公共の福祉』という言葉じたいが,もともと確定的な内容を持たない不確定概念であるから,
その具体的な意味が文脈によって異なるのは,むしろ当然のことではなかろうか。」

「公共の福祉」という不確定概念の解釈を条文ごとに分けることすら,
批判があるだろうというのに,
「差別」という明確な言葉の意味が,差別の態様によって意味が変わる
などという解釈が取れないのは明らかだろう。
佐藤幸治憲法も,見出しは,「『差別』か否かの判断基準」としている。

全て文言解釈に収斂するという発想なら,それは無理がある。
民法でも,明文にない要件を付け加えることはいくらでもあるのだ。

237 :ハソマ:05/02/05 22:41:06 ID:Q+howHX9
>>236
> 自分の経験上,合格者ほど,自信過剰になってしまうゆえ,自分で勝手にローカルルールを作ってしまう。
> ちゃんと判例や学説の共通認識となっているであろうところを示した上で,
> 自分独自の意見があるなら,少なくともそれを併記すべきだと思う。

ご忠告ありがとう。

ところで,藻前はこのスレでの漏れのカキコをきちんと読んだ上でこのレスを付けたのか?
何度も言うように,漏れがこのスレにカキコしているのは単なる気分転換だ。
漏れのカキコの内容を信用する/しないは各自の自由であり,責任だろ。
漏れの言うことを鵜呑みにして試験に落ちたからって漏れは責任をとらないって何度もカキコしてあるはずだが。

それからな,ここで漏れが問題にしていることについてきちんと研究・発表している学説があるのなら,
そもそも漏れはここにいないよ。
もっとも,学説の全てについて網羅してる訳じゃないから,漏れの知らん論文があるのかもしれんがな。

藻前が何年実務を経験してるのか知らんが,漏れと同程度の仕事をこなしてるなら,その程度のことは分かると思うがな。


> かく言う俺も合格者だが,勝手なローカルルールを作らないように,
> こまめに文献にあたってる。

そりゃ結構。ぜひ類型論は文言解釈じゃないと宣っている文献を紹介してくれ。


> 「公共の福祉」という不確定概念の解釈を条文ごとに分けることすら,
> 批判があるだろうというのに,
> 「差別」という明確な言葉の意味が,差別の態様によって意味が変わる
> などという解釈が取れないのは明らかだろう。

批判があるとその考え方は採れないのか?
結局ウラベも
> その具体的な意味が文脈によって異なるのは,むしろ当然のことではなかろうか。」
とするんだろ。


> 佐藤幸治憲法も,見出しは,「『差別』か否かの判断基準」としている。

だからな,漏れは「『差別』か否かの判断基準」てのは,「『差別』の意味」と変わらないって言ってるんだよ。


> 全て文言解釈に収斂するという発想なら,それは無理がある。

曲解が好きな香具師だな。誰が「全て」と言った?


> 民法でも,明文にない要件を付け加えることはいくらでもあるのだ。

そのとおりだな。しかし,藻前と同じように反論すれば,明文にない要件を付け加えることが許されるなら,
解釈対象たる文言をあいまいにする範囲を拡大することが許されるのか?


藻前はG太郎に,論点をずらすなと言ってたが,それなら藻前も漏れの問いに正面から答えろよ。
解釈の多元性を認めるのがおかしいっていうなら,何がどうおかしいんだ?
民法・刑法の文言にあたるかどうかの判断基準は民事・刑事訴訟的な次元の問題なのか?
類型論は法適用の範疇を超えているのか?
「法の下」の解釈と後段列挙事由の趣旨はどうリンクするんだ?


238 :法の下の名無し:05/02/05 23:19:48 ID:9OR+nO4H
>>235 一般性の疑問につきレスありがとうございます。

239 :ハソマ:05/02/06 02:15:53 ID:qjiMRTW2
>>189
ベッドに入ってからこの話に対するレスを付け忘れていたことを思い出した。スマソ
まず,教唆犯の話だが,正犯の実行行為に該当するのが教唆行為,
結果に該当するのが正犯による犯罪の実行だろう。
その間に因果関係を要するのかという論点があるが,とりあえず肯定すると,
教唆行為→によって→正犯の犯罪実行という位置づけになる。
藻前が指摘する教唆行為と無関係に正犯の犯罪が行われた場合というのは,
以上の議論からすると,因果関係が欠けるということになる。
その場合の処理については,藻前らの好きな共犯従属性の話が絡むから,
どの部分が欠けているのか見誤りやすい。気をつけろ。

で,詐欺罪だ。
教唆犯の話とパラレルに考えれば,藻前の指摘するように,
欺罔行為→によって→被欺罔者の錯誤に基づく交付による損害発生という位置づけになる。
そうすると,錯誤が生じなかった場合,基本的には結果不発生だが,
欺罔行為自体に実行行為性が認められない場合もある。
因果関係の問題になるのは,錯誤させるに足りる欺罔行為=類型的な違法性を具備する実行行為があったのに,
たとえば,全くの第三者による欺罔行為が介在して錯誤が生じた場合などであろう。
(実際にはやや想定しにくいが)

240 :ヴァカ:05/02/06 02:45:02 ID:M9GioKkE
>>224
> (どのツラ下げて「社会正義」だの「弱者保護」だの書いてやがんだろうな、こいつら)
一般的に人は抑止力が緩くなると,ジコチューになるだろ。
悲しいかな,ヒトは動物だからな。
ただ,他の香具師を傷つけたり,社会のルールを無視した場合は制裁されることになるんだろうな。
かく言う漏れも,ずいぶんと失言しているが。

前置きが長くなったが,「答案だから」でないかい。
「外国人には人権がない」とか,「女は・・から,人権を認める必要がない」と書いたら,
本試験では落ちるだろうし,答練ならひどい点になって帰ってくるのが明らかなわけだ。
漏れも,自分の意見に反する事を答案に書きまくりだ罠。

>選挙権の違憲審査基準
44条,47条は国会に選挙権に関する立法につき裁量権を与えています。
これは,15条3項が保障する「普通選挙」を実現するために技術的な面を国会に委ねるところにある
とされています。
と,言うことは国会の裁量権は「普通選挙」の実現の範囲で行使できる事になります。
と,いうことはその制約が許される判断基準も,「普通選挙」の実現にかなうか否かにかかるのではないでしょうか。

>>234
>> 有名論点だと思ってたんだがな。
マヂで?過去問で出たのは知っていたが。
漏れはまともに法律の講義・講座を聴いたことないし,基本書はダットサンを眺めただけだし。
とにかく,勉強不足だ罠。

> 契約内容が民法上の寄託契約にあたるものだった、ということじゃないですか。
>報酬の対価が何であるかというのは契約の内容そのもの、民法の規定よりも以前の問題じゃないですか?
なるほど。
でも,当事者って契約をするとき,契約内容につき細部まで意識しているのかな?
外形的に民法の典型契約に当てはまれば,当事者の意志は民法の規定(任意規定)にあるものと推定される
ように思えるのだ。でないと,民法が私人の行為を規律しているとはいえないのではないかな。

241 :ヴァカ:05/02/06 02:46:52 ID:M9GioKkE
>憲法H15−2について。
小問1は原審の判断にヒントがあると思われ。

原審における審査基準はLRAによっていると思われ。
「女にのみ再婚禁止期間を設けてその婚姻の自由を制約することは、それが前示の父性の混同を防止し、出生子の
利益や後婚の家庭生活の平穏を保護するという目的を達成するために必要やむを得ない手段でなければならず、そ
うでないにもかかわらず再婚禁止期間を設けた場合には、再婚に関して女子についてのみ不合理な差別を強いるも
のとして違憲の疑いが生じかねないところである。」

不合理な差別に当たる類型として4つが挙げられている(漏れが要約した)。
1.父性の重複の回避に名を借り,男尊女卑の道徳観による女子の再婚を制限する目的をもって制定されたことが
明白な場合。
2.父性の重複の回避に何ら役に立たず,内縁関係の夫婦を増加させ,子が非嫡出子とする弊害のみが生ずること
が明白な場合。
3.父性の重複を防止するためには女子についてのみ再婚禁止期間を設けるという方法に比してより制限的でない
他の手段が存することが明白であるのに、あえて女子についてのみ再婚禁止期間を設けた場合
4.再婚禁止期間を設けることが必要であったとしても,民法上嫡出推定が100日又は101日あれば足りるの
が明白であるにもかかわらず,6ヶ月という必要以上の長期にわたって女子の再婚期間を制限した場合。

これに対して判決は以下のように判断している。

1.については(略)。

2.について
「離婚後の再婚の場合における生活実態についての控訴人らの主張には確かに首肯しうる側面があるが、協議離婚を
認めず、かつ、離婚の要件として多くは一定期間の別居や考慮期間が設けられている諸外国の場合とは異り、協議離
婚を認めるわが民法の下においては離婚後の再婚の場合であっても、法制度上父性推定が重複すること自体は避けら
れないのであるから、法制度としてその回避の手立てを講ずることは立法上当然の要請であって、従ってその回避の
手段として、民法が採っているように再婚禁止期間を設けることは一見不合理であるとは到底いえない。夫死亡によ
る婚姻解消後の再婚の場合についてはいうまでもない。」
「確かに、現在の医学水準からすれば、親子鑑定の正確性は立法当時よりはるかに高度のものであることは、《証
拠略》からも窺い知ることができるところである。
 しかし、前示のとおり、再婚禁止期間が廃止された場合には嫡出推定が重複する場合が現在より増加することは明
らかであるが、父の決定がすべて裁判所によりなされなければならないとすれば、その間父が不明となるという子の
不利益、裁判に要する労力、費用等のことを考えただけでも、子の福祉にもとる結果となることはいうまでもなく、
従って、親子鑑定が容易に正確になし得るというだけでは、再婚禁止期間が一見不合理であるということは到底でき
ない。」
(つづく)

242 :ヴァカ:05/02/06 02:47:33 ID:M9GioKkE
3.について
「再婚禁止期間という女子にのみ不利益を課する制度を設けなくとも、例えば嫡出推定が重複する場合には、後夫の
子と推定し、この推定は親子不存在確認の訴えによって覆えし得るものとする方法も考えられるのであるから、再婚
禁止期間の制度は不合理であるとする見解もあり得よう。
 しかし、右の方法によっても、父性の混同を来たす場合があることは避けられず、その場合には子の地位は不安定
になるものであるところ、《証拠略》によれば、右のような法制をとる国においても、旧西ドイツ、スイスなどのよ
うに、なお再婚禁止期間を維持することによって父性の衝突が生ずる場合をできるだけ少なくしようとしている国も
あることが認められることから言っても、嫡出推定の重複を回避するための他の方法が存在するからといって、立法
者がこれを採用せず、再婚禁止期間を設けることによって父性の重複を回避する方策を採ったからといって、一見不
合理であるとは言えない。」

4について
「確かに、民法772条が定める婚姻中懐胎推定期間を前提とすれば、嫡出推定が重複する可能性のあるのは100日又は
101日(学説により異る)であるから、民法733条が嫡出推定の重複を避けることのみを立法目的とするのであれば、
同条の定める六か月という期間は長きに失し、不合理であるという考え方には十分首肯できるものがある。
 しかし、前示のとおり、民法は、100日(又は101日)では懐胎の有無を一般人が確定に知ることは難かしいので、
女子が再婚後前夫の子を出産するという不都合を避けるため、一般に懐胎の有無を確実に知り得る六か月にしたもの
であるところ、かかる附随的な立法目的も直ちに不合理であるとするわけにはいかない。のみならず、現代医学の進
歩に伴いいわゆる未熟児も無事成長する例が多くなり、懐胎後200日未満で出産することは決して珍らしいことでは
ないこと、及び懐胎後300日を超えて生まれる過熟児があることは、いずれも公知の事実であるところ、民法の予定
する懐胎期間は短かきに失するのではないかとの考え方もあり、更に民法772条については嫡出推定の範囲を婚姻中
に出生した子全部に拡げるべきであるとする意見もある」

 なお,懐胎してから100日未満の場合は,妊娠しているかどうかを確実に判別することは困難らしい。
合憲説も十分にありだと思う。


243 :ヴァカ:05/02/06 02:49:21 ID:M9GioKkE
第2問については,
事実上何を「差別」しているのか?というアプローチはどうなのだろう。
女子校が女性差別を助長し,あるいは男性の権利を不当に侵害しているのであれば違憲となるように思われる。
戦前のように,男尊女卑の道徳観である「良妻賢母」になるような教育を施す場合や,アメリカの「黒人だけ」の
学校のような場合がこれに当たるのではないか?

戦後においては,一時期はアファーマティブアクションとしての機能を果たしていた時代がある。
昭和25年時点では,高校進学率は42.5%,(男子48%,女子36.7%)だったそうだ。
(なお,平成14年は男子95.2%,女子96.5%)

現代では,生徒の学習権(26条)を尊重し自己の能力を伸ばすためにいろいろな学校から進学する学校を選択し,
その教育を受ける事ができるという利益を確保するべきではないだろうか。
また,現実的に見ても女子校が明白に女性差別を助長しているとは思われない。

そうすると,女子校の設置はむしろ学習権を確保するものといえ,違憲とまではいえないように思われる。

さらに,願書を不受理とされた男子が侵害された権利は,自己の希望する学校に進学するする権利である。
憲法上の権利性が認められるとすると,その根拠は26条に求めることになると思われる。
これに対して,女子校を設置する側の根拠も26条である。
たしかに,自己が希望する学校に入学することは尊重されなければならない。しかし,他者も同様に女子校に
進学したいという希望を有している。つまり,同一レベルの利益がぶつかっているといえるのではないか。

前述したとおり,女子校を設置すること自体は合憲である。そして,多様な高校が存在する現在では,男子は
共学あるいは男子校といった他の同一水準の教育を受ける高校に進学することが可能であるといえる。

よって,願書を不受理とされた男子の権利は不当に侵害されているとはいえない。

よって,願書を不受理としたことは合憲。

師が>>162で指摘されている
>「男らしさ」「女らしさ」の中身をその学校の思想に従って教える。
というのは,つまりは教育の自由ってことでしょうか?

この論理によると,ある程度男女の認識が形成された後については男女を分けて教育する必要がなくなりますね。
厳密に一体何歳からそういう認識が形成されるかはひとまずおいておいて,18歳くらいになると,形成がほぼ
完了しているように思えます。
そうすると,お茶女が違憲になってしまう。。
もっとも,大学の場合は別の合理的理由を持ってくればいいのでしょうが。

244 :法の下の名無し:05/02/06 03:12:11 ID:OfAWxePU
>> 全て文言解釈に収斂するという発想なら,それは無理がある。
>曲解が好きな香具師だな。誰が「全て」と言った?
おまえが曲解だぞ。発想「なら」って言ってるだろ。
もしそうなら,ってことだ。

>解釈対象たる文言をあいまいにする範囲を拡大することが許されるのか?
許されるってことだ。文言解釈という形だけでは法の趣旨を実現できない等の場合はな。
刑法の信頼の原則は「過失」の文言解釈じゃないだろ。裁判例の集積によって帰納的に導かれたものだ。
文言解釈は法解釈の1パターンに過ぎない。
民訴の信義則類型論だって,あれは判例から帰納的に導かれたものだし,
不当利得類型論も,先に事例ありきで,
それにあわせて適切な要件効果を導こうという議論だ。

>漏れは「『差別』か否かの判断基準」てのは,「『差別』の意味」と変わらないって言ってるんだよ。
「公共の福祉」の意味と「公共の福祉」の範囲内かの判断基準は違うだろ。
学者があえて「差別」か否かの判断基準,という回りくどい言い方をしてるのは,
「差別」の意味,という形で捉えるのは無理だからだ。

>批判があるとその考え方は採れないのか?
>結局ウラベも
>> その具体的な意味が文脈によって異なるのは,むしろ当然のことではなかろうか。」
>とするんだろ。
「そうかなという気もしなくもない」「あえて強弁すれば」
という文脈で出てきたことだけどな。
しかも,12・13条と22・29条という違う条文で,
「公共の福祉」という概括的文言の解釈としてな。

>解釈の多元性を認めるのがおかしいっていうなら,何がどうおかしいんだ?
言葉の意味からずれる。
文言解釈として,拡大解釈や縮小解釈は認められるわけだが,
言葉の意味からずれていいわけではない。
それは法律が言葉という形で示されていることを否定することになる。
条文の文言は,詰め込もうとすれば何でも詰め込める記号(XやY)ではない。

>類型論は法適用の範疇を超えているのか?
文言解釈ではないというだけだ。法解釈には様々なパターンがあるというだけ。

>民法・刑法の文言にあたるかどうかの判断基準は民事・刑事訴訟的な次元の問題なのか?
質問の意味が分からん。
本来的に文言解釈が困難な憲法と同列の議論をされてもな。

>「法の下」の解釈と後段列挙事由の趣旨はどうリンクするんだ?
知るか。そう主張している学者にでも聞け。

245 :G太郎:05/02/06 05:48:06 ID:PKeh44TM
おやおや、なかなかいい感じでございますね ニヤニヤ(・∀・)

>>236
なかなか鋭いことをおっしゃると思っておりましたら、合格者さんでしたか。
「実力者」などという恥ずかしい形容を用いてしまいまして失礼いたしました。
われわれ受験生がハソマのたわごとに惑わされぬように、とのお心遣いで
参加してくださったのですね。
どうもありがとうございます。

漏れは良くわからないし、この楽しい罵りあいをしばらく黙ってみておこう。

>>238
いえいえ、どういたしまして。
また何でも書いてくださいね。

>>239
>ベッドに入ってからこの話
わざわざありがとうございます。
お忙しいんですから、どうぞそのままお休みになってください(´∀`)
1日を争うようなものではありませんですので。
>藻前が指摘する教唆行為と無関係に正犯の犯罪が行われた場合というのは,
これは、甲にAを今すぐ殺して来いと言ったら、無関係に乙がAを殺してしまった、というようなのを考えておりますた。

>教唆犯の話とパラレルに考えれば,
>錯誤が生じなかった場合,基本的には結果不発生
ウーン。
意思に基づく交付でも、錯誤がなければ結果不発生ですか?
そういう気もするが、良くわからんな。
ほとんど疑問は解決したんですが、もう少し考えてみます。

246 :G太郎:05/02/06 06:05:54 ID:PKeh44TM
>>240
>「答案だから」でないかい。
どうなんすかね、G瀬君がおっしゃってんのは、社会正義のために法曹になりたいとほざいてるやつが
自己矛盾した行動をしてるのに気づいてない、ってことじゃないですかね?
ここでもそこらでもこの業界では良く見ますよ、そういう人。

>「普通選挙」
普通選挙ってのは、一般的には財産や身分で差別しない選挙、というだけの意味で用いられるんじゃ
なかったですっけ?
これの答えははまだよくわからないんだけど、きのう人権の各条文を虚心坦懐に見てみた。
「権利」とか「保障する」とか「侵してはならない」とか、けっこう意図的に使い分けてるんじゃないかな
という気がした。

> 有名論点だと思ってた
シケタイに載ってたんですよ。
漏れはシケタイ独学から勉強始めたんで、あれに載ってるのは有名論点だという固定観念が
できてたみたいです(´∀`)
よく考えてみれば、けっこうな応用論点ですね。

>でも,当事者って契約をするとき,契約内容につき細部まで意識しているのかな?
この事例で考えてみてください。
報酬の対価が何であるかが「細部」なんですか?
ここに明確な意思がなければ、そもそも契約も成立しないんじゃないかと思いますけどね。
まして寄託契約にあたる、なんてことが言えるはずもないと思います。
一般論としては、だいたいおっしゃるとおりだと思いますよ。
規律という言葉の意味が漏れにはよくわかりませんが。

247 :G太郎:05/02/06 06:30:38 ID:PKeh44TM
>>242-243
まいどありがとうございます。
なんにでも食らいついてくださるから、本当にありがたいです。
しばらくあっためててくださったようですね。

とりあえず、2問目について。

>むしろ学習権を確保するもの
>同一レベルの利益がぶつかっているといえるのではないか。
このあたりは、漏れもそうかな、とも思いました。
教育を受ける側から見れば、同じような利益の衝突ですよね。
しかし、国がわざわざそういう区別を設けた教育をすることが許されるんですかね、ということです。
人種別の学校を作ることも、白人だけの環境で教育を受けたい、黒人だけの環境で教育を受けたい、という
生徒や親の「教育を受ける自由」の保障につながると言えるんじゃないですか?
人種を問わない学校と、白人学校黒人学校という選択肢を提供するということになるじゃないですか。
でも、決して許されないということになると思うんですよね。

個別的な平等権の侵害と言うよりも、平等原則違反って感じなのかな。
どこまで踏み込んで司法審査するべきなのかも良くわからないんだが。

>この論理によると,ある程度男女の認識が形成された後については男女を分けて教育する必要がなくなりますね。
男女の認識を形成する必要性なんてあるんですかね?
それは違うように思いますが。

社会通念からいえば、人種の場合と違って何の問題もないと思うんだが。
じっさいのところ、生殖機能だけじゃなく、男と女は違うんだよ。
ただ、
>現実的に見ても女子校が(明白に)女性差別を助長しているとは思われない
これを証明するのがすげー難しいように思われる。


248 :G太郎:05/02/06 06:48:20 ID:PKeh44TM
>>241
>LRA
LRAでないことが明らかな場合に違憲、って感じで処理してるのか、なるほど。
とすると、立法じたいの合憲性はLRAで判断するものとしてる、と言えるな。
最判も原文みたいなとおもったんだけど、民事でも刑事でもないだけに
最高裁判所のデータベースにはないみたいですね。

>>243漏れてたが、
>「男らしさ」「女らしさ」の中身をその学校の思想に従って教える
>つまりは教育の自由
これって親や教師の、ってことでしょう?
学テ事件だっけ?ありましたね。
私学ならそれでいいですけど、公立の女子高を作ってるんでしょ。
違うようにおもうんですが。

249 :法の下の名無し:05/02/06 06:48:41 ID:jHtUjRMo
過去レス読むと、ヴァカさんは頭いいな。
合格したら、有能な法曹になれると思います。

準備時間さえ十分に取れれば、今年で受かると思うのに。
働きながら試験勉強して敬服です。

250 :ヴァカ:05/02/06 18:13:35 ID:M9GioKkE
>>245
> 意思に基づく交付でも、錯誤がなければ結果不発生ですか?
横槍。
古い択一に大体こんな話があったと思う。

不良少年Aが怖い人が経営するスナックでさんざん飲み食いしたあげく,
マスターを「こんなマズィーものにカネをとれると思ってるのかゴルァ」と怒号し,代金の支払いを免れようとした。
しかるに,マスターは修羅場をくぐった怖い人であり,全く意に介さなかった。
むしろ,「このガキ,気合い入っているな」「あとで,スカウトしよう」と思い,
「払いはいいから,また来い」といって代金の支払いを免除した。
Aの罪責如何?

>>246
>社会正義のために法曹になりたいとほざいてるやつが自己矛盾した行動をしてるのに気づいてない
それに対する漏れの解答は,
漏れは,(建前上,他人には)社会正義のために法曹になりたいとほざいてるやつ(が大半だが)
(本音はそうではなく,「女にもてたい」「年収が多い」「文1に入った」からであって)
自己矛盾した行動をしてる(何ら矛盾していない)と言いたかったんだよ。

ちなみに漏れの本音?
社会正義とか大上段に構えるのは苦手。
ただ,「ヒト」の行動にはとても興味がある。とくに,不合理な行動にね。(悪趣味だな)
その最たるものが「犯罪」なわけだ。
何故,「犯罪」という行動をとったのかを考えてみたい。
それから,どうしたら「犯罪」を行わないようになるのか?がわかればいいな,と思う。

> 報酬の対価が何であるかが「細部」なんですか?
確かに,違うね。
でも,途中で寄託物が消滅してしまうとは思っていないでしょう。
そうした場合,どうすればいいのか?というのは細部だよね。

「規律」という言葉は,「行為規範」という意味で用いた。
民法には当事者がどう行動すべきか,予測可能性を与える機能があるよね。
仮に,故意・過失がない場合に受託者の責任を免責するという規定があったとする。
そうすると,寄託者は特約を結ぼうとしたり,保険をかけたりしようとすると思う。
そういう意味で,民法の規定は当事者の行動の基準となっているわけだ。


251 :ヴァカ:05/02/06 18:26:08 ID:M9GioKkE
>>247
> 人種別の学校を作ることも、白人だけの環境で教育を受けたい、黒人だけの環境で教育を受けたい、という
> 生徒や親の「教育を受ける自由」の保障につながると言えるんじゃないですか?
たしかに,論理的にはそのとおりだと思うよ。
しかし,「差別」を実質的に考えると,現代の日本において「人種による差別」を行い,学校を別に設けることと,
「男子校,女子校」といった学校を設けることは程度が違うと思う。
結局は,差別的・区別的取り扱いを社会通念により判別するしかないのではないかな。
ただし,全く合理的理由なしに「男だから」「女だから」という事により取り扱いを異なるようにするのは,
許されないと。多くの人が,別学はまぁいいじゃん,って思っているのもこのあたりにあるのではないかと。

>現実的に見ても女子校が(明白に)女性差別を助長しているとは思われない
>これを証明するのがすげー難しいように思われる。
「公知の事実」ではないか。うーむ。もはや,「社会通念」というしかないかな。
漏れが証拠を提出しろと言われたら,証人を呼んでくるほかに,アンケートでも採るかもしれない。
ところで,憲法14条1項と男女別学についての政府見解が見つかった。あと,国会憲法調査会で関連する
議事があった。参考のために貼っておく。

(質問主意書という形によるものなので,国会の議事録には掲載されていないと思われ)
参照:ttp://www.dr-sakurai.jp/03/q-h120330.htm

国会答弁 第147通常国会
◇質問第五号 平成十二年二月一日 櫻井充
 男女共同参画社会基本法が施行されたが、同法に従えば、すべての公立高校及び国立大学を共学にしなければいけないのか。
 また、公立高校及び国立大学の男女別学は、憲法第14条の定める法の下の平等に違反するか。政府の見解を示されたい。

◇内閣参質一四七第五号
平成十二年二月十八日
内閣総理大臣 小渕恵三
参議院議員 櫻井充君 提出
「公立高校及び国立大学の男女別学に関する質問」に対し、別紙答弁書を送付する。

参議院議員櫻井充君提出「公立高校及び国立大学の男女別学に関する質問」に対する答弁書

 学校における男女の共学については、教育基本法(昭和22年法律第25号)第5条の規定により、教育上尊重されるべきもので
あるが、個々の学校において男女共学とするか男女別学とするかについては、公立の高等学校にあっては、地域の実情や学校
の特色等に応じて当該高等学校の設置者である地方公共団体が、国立の大学にあっては、教育の目的及び理念に応じて各大学
が、それぞれ判断するものである。
 今後、男女共同参画社会基本法(平成11年法律第78号)により、男女共同参画社会の形成という観点から、様々な制度、慣行
について国民の間で広く議論される中で、公立の高等学校及び国立の大学における男女の別学の在り方についても、必要な検
討がなされていくものと考える。
 また、憲法第14条の趣旨を踏まえて、教育基本法では、人種、信条、性別等によって教育上差別されないこと及び教育上男
女の共学は認められなければならないことが定められているが、これは男女に対し、性別にかかわりなく、学校における教育
を受ける機会を均等に付与し、及び当該教育の内容、水準等が同等であることを確保する趣旨であり、すべての学校における
男女の共学を一律に強制するものではない。
 したがって、個々の公立の高等学校や国立の大学が男女別学であっても、同法及び憲法第14条に違反するものではないと考
える。


252 :ヴァカ¶:05/02/06 18:29:56 ID:M9GioKkE
国会議事録検索で「男女別学」「憲法」で検索してみた。
http://kokkai.ndl.go.jp/cgi-bin/KENSAKU/swk_logout.cgi?SESSION=9734

憲法調査会基本的人権の保障に関する調査小委員会(平成16年2月19日)

○船田小委員 ありがとうございます。
 今、男女の問題を少しおっしゃっていただきましたが、ちょっと具体論で、これは最後になると思いますが、先生のお考え
をお聞かせいただきたいことがあります。
 それは、先生のペーパーに、さらっと流しておられましたが、学校における男女別学の問題。特に、私立の場合は別としま
しても、国立、公立の学校の男女別学、これは一部残っております。これは憲法十四条における性別による差別はいかぬとい
う例示の最たるものでありますので、やはり原則として違憲の推定が働くんじゃないか、こういうふうに言われております。
これを、別学は合理的な理由があるんだということをやはり積極的に示していかなければいけない、正当化事由というものが
当然必要である、こう考えております。
 例えば、これまで言われていたことには、男女のいわゆる肉体的な条件の差があるから、男子のみ、あるいは女子のみとい
うことで入学をさせることは合理的である、こういう理屈もあります。しかし、最近では、例えば防衛大学校に女性の入学を
認めたり、さまざまな共学の方向が出てきている。
 それから二番目の理由として、分離しても、男女を分けても、それぞれの学校で全く同じ教育内容や設備を持っていれば、
別にこれは単なる分離であって教育的には平等である、こういう意見もありますが、これもやはり本当に全く同一の教育の条
件を別々の場所でつくれるかどうか、こういった問題点が指摘をされている。
 また、三番目の理由として、特に女子大学などにおきましては、女性の社会進出を促すためであって、これは先ほど御議論
いたしましたアファーマティブアクションの一種である、だからこれは当然認めるべきだということですが、しかし最近、女
性の大学進学率は極めて上昇してきております。また、大学入試において女性の方が何か優位に立っているというところも相
当あるわけでございまして、そういう積極的、合理的な理由、正当化事由というのがかなり薄れてきている、こんな感じがし
ております。
 実は、私の選挙区のある栃木県の県立高校は、かつては約三〇%男女別学でございまして、日本全国の中でもかなり珍しい、
高い率にあります。これを今度再編成して一五%程度にしていこう、こういう動きを今やっている最中でございますが、この
男女別学について、これをその平等の考え方からするとどのような御意見があるか、お聞きしたいと思います。

○内野参考人 性別というのは憲法十四条の列挙事由でありますが、それに基づく差別について違憲の推定を働かせるという
説も確かにあります。かなりありますけれども、しかし性別は、人種とは異なって、いわば中間的な審査基準で対応していい
のではないかという学説もかなり有力であります。
 そういう点からかんがみて、私自身は、今のところ男女別学というものを、立法政策的には改めるべきだと思いますけれど
も、憲法十四条違反とまでは断定し切るところまでは至っておりません。

「内野参考人」とは「内野正幸筑波大学教授」と思われ。(「チョー大切である。ッテユウカ」の内野先生)
学者が答弁してもこの程度しか出てこないのかな?

>>249
応援,ありがとう。
漏れの特技はひたすら粘着に追求することだからな。
司試も今年がだめでも来年,・・・がだめでも予備試験,と粘るよ。
もっとも,今年合格するつもりなのだが。

話は変わって,「差別」「憲法14条」でググって見たら,漏れのへたれ答案が2番目に・・・orz
何でやねん。

253 :G太郎:05/02/06 21:25:42 ID:PKeh44TM
>>251>>252
へー、これはおもしろいな。
毎度こんなおもしろいものをよく見つけてきますね。
すばらしい。

>差別的・区別的取り扱いを社会通念により判別するしかないのではないかな。
こういう領域に社会通念なんてものを持ち込んでいいんですかね?ってことです。
社会通念上、明治時代に男女差別は何の問題もなかった。
人種差別も歴史的には問題がないとされていた。
貴族制度なんてのはどこの国でも当然承認されていた。
その反省から、14条には後段列挙事由ってのが入ってるんですよね。
社会通念ってのは、自由や平等ではなく、民主主義の原理じゃないですかね。

>学者が答弁してもこの程度しか出てこないのかな?
こんなもの違憲の疑いが強いです、なんていえる訳ないじゃないですかw
「中間的な審査基準で対応して」が理由のようですね。
阪本説のが優れてるように思われるな、漏れには。
ただ、
>>241 1.父性の重複の回避に名を借り男尊女卑の道徳観による女子の再婚を制限する目的
こういうのが考えられるんですよね。
あんまり目的によって分けるのもよくないかもしれないな。
表現内容/内容中立規制や目的二分論などにもあてはまる批判だが。

ちょっと試験から遠ざかった議論になってきましたね。
漏れのせいだが。
ここらで方向を修正すると、非嫡出子のも再婚期間制限も女子高も、そこで問題になっている
権利などの側面に着目するか、区別される者の属性のほうに着目するか、
それによって結論がわかれてくるんですかね。
相続や婚姻制度や教育制度という側面を強調すると、立法裁量が大きいという
ことになりそうですね。

254 :G太郎:05/02/06 21:47:28 ID:PKeh44TM
>>250
>マスターを「こんなマズィーものにカネをとれると思ってるのかゴルァ」と怒号し,代金の支払いを免れようとした。
どこで免れようと思ったのかわかりませんので何ともいえません。
最初から払う気がなければ、1項詐欺の既遂が成立、恐喝未遂は吸収されるでしょう。
最初に払う気があれば、恐喝利得罪の未遂でしょうね。

>でも,途中で寄託物が消滅してしまうとは思っていないでしょう。
>そうした場合,どうすればいいのか?というのは細部だよね。
論点がずれてるのがわかりませんか?
最初は、この契約の対価関係に立っているのは何か、という話だったんでしょう?
ここで、理由として要物性をもちだして来られたんですよね?
すでに払った金をどうするか、というのはその次の段階の問題でしょ?
ただ、こちらも論証するまでもないことのように思われるが。

>そういう意味で,民法の規定は当事者の行動の基準となっているわけだ。
いや、なってないと思いますよ。
>寄託者は特約を結ぼうとしたり
民法がどうなってるなんか普通の人は知らないでしょ。
知ってるような人はこまかい契約書作ったり約款に従ったりするんじゃないかな。

177条なんかはとうぜん私人間の行為を規律しているが、任意規定は規律なんか
してないと思います。
民事訴訟の便宜のために存在するようなものじゃないですかね。

255 :示威瀬 文太:05/02/06 23:21:13 ID:Ti5NcGyV
>>232
> 漏れもこういう時期がありましたがw
やってたんか〜い!!w

>>246>>250
法曹になりたい本音の動機がなんであれ、
やはりこの商売で食っていこうとする以上、それなりにポリシーといいますか、
しょって立つものを要求されているのではないか、
持ってないと踏み外して身を持ち崩すんじゃないか、と思うわけですよ。
で、そういう意味でG太郎氏の>>219の発言は、一本スジの通ったものを感じさせて
(・∀・)カコイイ!!
と思ったのです。

256 :示威瀬 文太:05/02/06 23:22:05 ID:Ti5NcGyV
>>233
> 前なんか、「してはならない」だったしな。
私なんか「いかなる」かな?と思いながら、当時は読み進めていました。

最近議論に参加できてないなあ。
一度印刷して、よく考えてから再度書き込みます。
以前ハソマ師は、「モニターで資料を見るのも慣れ」
とおっしゃってましたが、
メモ等の書き込みをしながら考えを纏めていけるという点で、
私は紙媒体から離れられそうにありません。

257 :ハソマ:05/02/07 01:15:11 ID:AMz1aGvq
>>240
>選挙権の違憲審査基準
書いてあることはそのとおりだが,それは対立利益の話だろ。
その対立利益を考慮して人権を制約することも許されるってのが13条だな。
漏れが聞いているのは,その次の,人権制約の限界を画する基準をどの文言の解釈として導くか,ってことだ。

>>241
漏れがカネの問題だと言ったのは2について判旨の述べることだ。

>>243
良妻賢母になる教育は男尊女卑なのかねぇ?
家庭円満の秘訣として夫等に良妻賢母であるように思わせる術を教えることが14条違反とは,堅苦しい世界だな。
仮にそうだとして,共学でも,男子に対しては家父長制を教え,女子に対しては良妻賢母となるべく教えることが違憲となるはずだよな。
とすると,女子校云々の話とリンクしてないんじゃないのか?

>教育の自由
というより,教育内容を決定する機関の裁量の範囲内なんじゃないか?

藻前ら,東大に附属中学があるの知ってるか?
入学要件として明確にしているのかどうか知らないが,
あそこは双生児が優先的に入学できる。
もともと東大が双生児に関するデータ収集のために作った学校だからな。
仮に双生児を優先すると明言していたとして,それが違憲になるのか?



258 :ハソマ:05/02/07 01:20:54 ID:AMz1aGvq
>>244
まずは,誰かと違って逃げずにレスをつけてくれたことに感謝する。アリガd
今後もこのくだらない議論に付き合ってくれると嬉しい。

さて,
>許されるってことだ。文言解釈という形だけでは法の趣旨を実現できない等の場合はな。
なるほど。てことは文言解釈に収斂できる以上は許されないと藻前も考えるわけだな。

>信頼の原則
藻前の言うように,作り出されてきた経緯は判例の集積によるものだ。
だからといって,後からこの文言解釈として理解できるとすることが間違いになるのか?
それに,信頼の原則は,「過失」の内容として解釈されてきたと考えることも十分可能だと思うがな。

>「公共の福祉」の意味と「公共の福祉」の範囲内かの判断基準は違うだろ。
違うな。とりあえず選挙権を例に挙げているが,その制約立法の違憲審査基準が「公共の福祉」という文言から導かれるとは漏れも言っていない。

>「差別」の意味,という形で捉えるのは無理だからだ。
漏れの分からないのはここだ。なぜ無理なんだ? 漏れには同じことにしか思えないが。

>「そうかなという気もしなくもない」「あえて強弁すれば」という文脈で出てきたことだけどな。
>しかも,12・13条と22・29条という違う条文で,「公共の福祉」という概括的文言の解釈としてな。
だから? 批判が強ければその考え方は採れないと?

>言葉の意味からずれる。
? 分からんな。文言が抽象的である以上,多元的な解釈になるのは必然じゃないのか?
それが言葉の意味をずらしていることになるのか? 類推解釈の方がよほどずらしていると思うが。

>文言解釈ではないというだけだ。法解釈には様々なパターンがあるというだけ。
なるほど。では類型論はどの法律のどの条文を解釈して適用しているんだ?
また,藻前の言う法解釈にはどのようなパターンがあるんだ?

>本来的に文言解釈が困難な憲法と同列の議論をされてもな。
藻前が答えやすいように言えば,信義則や類型論は民事訴訟的な次元の問題なのか?
そうだというなら,実体法解釈と民事訴訟的問題との分水嶺はどこにあるんだ?
おそらく抽象性の程度だというんだろうが,その程度をどう判断するんだ?

で,漏れの本来的な質問の意味は,文言の意味とその判断基準とが区別される,
しかも,意味は解釈として成り立つが,判断基準はそうではなく,訴訟的次元の問題だというなら,
たとえば,民177「第三者」の意味は解釈論で出てくるが,それに当たるかどうかの判断基準は訴訟的次元から導かれるってことになるよな。
しかし,言うまでもなく,「第三者」の意味を明らかにすれば,その判断基準も自ずから明らかにしたことになるんじゃないのか?
漏れが文言の意味とその判断基準とが同じだというのはこういう意味だ。

>知るか。そう主張している学者にでも聞け。
オイオイ。「法の下」の解釈を展開すべきだと言ったのは藻前だろ。
G太郎辺りが,その見解は論じる意味がないとカキコしたのに対し,
意味があるとして挙げたのが後段列挙事由との絡みだったよな。
しかし,後段列挙事由とリンクしてないと漏れは考えているわけだ。
そうだとすると,やはり「法の下」に法内容の平等が含まれる云々を書く必要はないんじゃないのか?っていう趣旨のカキコだったんだがな。



259 :ハソマ:05/02/07 01:27:27 ID:AMz1aGvq
>>245
分かってるだろうが,漏れのカキコは藻前らにも向けてのものだからな。

>>246
>「権利」とか「保障する」とか「侵してはならない」とか、けっこう意図的に使い分けてるんじゃないかな
という気がした。
いいところに気付いてるじゃないか。漏れの考える審査基準の解釈対象はそれだ。

>>248
最高裁のデータベースは古いものは置いてないんじゃなかったか?
憲法判例でも民事事件なり刑事事件なりに必ず振り分けられてるから,
そういう理由で置かれてないってことはない。

>>249
そう。コイツは頭がいいんだよ。
でもな,それを表現できなきゃ受からないんだよ。
書面審査ってのは言い訳が利かないんだからな。

>>251-253
確かにこんなものがあったとはな。しかし,結局ウチノも明言せずか。

>>255
ポリシーねぇ。
悪いが,漏れはたいしたポリシーは持ち合わせてないな。
せいぜい,仕事か家庭かって言われたら家庭をとるってぐらいかな。



260 :G太郎:05/02/07 01:55:07 ID:pjQ6JDEw
>>226、キンタ君の不当利得の疑問について

「法律上の原因がない」ってのは、「公平の観点から見て、財産価値の移動をその当事者間に
おいて実質的・相対的な理由がないこと」と定義するらしいよな。
ここに、そんな厳密な理論が存在するとは思われない。
もう、信義則とか権利濫用とかみたいな感じになってないか?
例の転用物訴権とかなんかは、そういうのの典型じゃないのかなという気がする。
理論的にそんなキレイな説明ができるとは思えない。

◆ S45.07.16 第一小法廷・判決 昭和40(オ)1345 不当利得返還請求
判例は、「法律上の・・・」ではなく、因果関係のほうに突っ込んでるようにも見えるが。

>給付保持力
むしろ、給付保持力ってのは、執行力はないけど履行があれば不当利得として返還する必要はない、
という種類の債務を説明するために作りだされた概念じゃないのか?
詳しいことはわからないが、シケタイにはそういう感じのことが書いてあった。
とするとちょっと違うような気がするし、どちらにしろあまりに技術的な説明かなと思う。

261 :G太郎:05/02/07 02:02:50 ID:pjQ6JDEw
>>255
>やってたんか〜い!!w
血道はあげてなかったですが、択一落ちやヴェテラン受験生さんを
ヴァカにしてるような時期ももありました。
その認識は完全にあらためましたが。

>やはりこの商売で食っていこうとする以上、それなりにポリシーといいますか、
漏れは、金のためでも女にもてたいからでも、人それぞれ、何でもいいと思うよ。
橋下みたいのもべつにありだと思うし。
漏れとは人種が違うし興味もないけどね。

実際金がもうかるのか、女にもてるのか、そういう考えで試験に受かるのか、
それはしらないけどね。
>持ってないと踏み外して身を持ち崩すんじゃないか
これはそれに近いな。
まあ、できる人はできるんじゃないかな。
漏れはできないけど。

>最近議論に参加できてないなあ。
毎日PCに張り付いて長文カキコするバカがいるからな、スマソ。

>メモ等の書き込みをしながら考えを纏めていけるという点で、
>私は紙媒体から離れられそうにありません。
激しく同意。
横置きの画面になって、モニターにペンで書き込めるような時代がくればいいんだがな。

262 :G太郎:05/02/07 03:07:58 ID:HgyYxlwu
>>257
>家庭円満の秘訣として夫等に良妻賢母であるように思わせる術を教えることが14条違反とは,堅苦しい世界だな。
そんなのは家庭教育や学校の外で好きなだけやればいいじゃないですか。
何で公立学校でやるんですか?
さらに、授業内容は各教育機関の裁量としても、男子校・女子高はそれ以前の問題じゃないかと思うんですが。

>とすると,女子校云々の話とリンクしてないんじゃないのか?
 >>252 
>それから二番目の理由として、分離しても、男女を分けても、それぞれの学校で全く同じ教育内容や設備を持っていれば、
>別にこれは単なる分離であって教育的には平等である、こういう意見もありますが、これもやはり本当に全く同一の教育の条
>件を別々の場所でつくれるかどうか、こういった問題点が指摘をされている。
ってことじゃないですか?
そもそも、教育内容が同じなら、何で分ける必要があるんですか?

>仮に双生児を優先すると明言していたとして,それが違憲になるのか?
はい、違憲です(キッパリ)
>東大が双生児に関するデータ収集のために作った学校
意味がわかりません。

漏れはフェミニストでも何でもありません。
男女別の名簿を廃止しろとか運動してるババーどもを見ると、氏ね電波な暇人が、とも思います。
でもババーの理論を論破することは漏れにはできそうにないんだな。

263 :G太郎:05/02/07 03:14:05 ID:HgyYxlwu
>>258
>まずは,誰かと違って逃げずにレスをつけてくれたことに感謝する
粘着質ですね( ´,_ゝ`)

>259
>分かってるだろうが,漏れのカキコは藻前らにも向けてのものだからな。
わかってますよ。
興味を持ってみております。

>いいところに気付いてるじゃないか
やっぱり?
あんまりきっちり読んでないけど、阪本がこういう発想をしてるように見えました。
11条、13条、14条あたりで。

>憲法判例でも民事事件なり刑事事件なりに必ず振り分けられてるから,
行政訴訟でもそうなんですか?
百選を見ても、民集にも刑集にも入ってないように見えますが。

>そう。コイツは頭がいいんだよ。
>でもな,それを表現できなきゃ受からないんだよ。
>書面審査ってのは言い訳が利かないんだからな。
実は漏れも、まったく同じように思ってました。
正直言うと、最初はあんまりできない人かなと思ってたんだが、
そうではなくて、自分の考えをうまく表現するすべを知らないんだな、というのが段々とわかってきました。
読解するのに苦労するが、実はすごくいいことを言ってたりする。
ただこの世界、やっぱりそれじゃダメなんだな。
漏れ自身がどうなのかは自分ではわからないが、ほかのメンバーの中では、ヴァカ氏のカキコが
いちばん意味を取りにくい。
お忙しいから、お疲れのなか書いているから、というのもあるんだろうが。
しかしその点、ただの暇つぶしだとおっしゃるのに、われわれと比べると我が師のカキコはダントツでわかりやすい。
2チャンのカキコに過ぎないんだが、試験や実務にも通じる能力の違いが、そのまま反映されてるように思う。

264 :法の下の名無し:05/02/07 04:47:18 ID:iFXojjrt
選挙権の違憲審査基準の話し、おもしろいなああ!!
すごく勉強になります。難しそうだけど、ヴァカさん弟子さんなど
実力者の方々の意見の展開を期待しています。


265 :法の下の名無し:05/02/07 05:21:48 ID:fM448qDy
>>263
>われわれと比べると我が師のカキコはダントツでわかりやすい。
同意です、老師の書き込みは分かりやすい。
老師のレス読めば、分かりずらかったレス元の言いたいことが分かる。

266 :ハソマ:05/02/07 23:50:08 ID:AMz1aGvq
>>261
>実際金がもうかるのか
金儲けがしたいなら法曹なんぞになるな。コストパフォーマンス悪すぎる。
どうしても法曹で金を儲けたいなら,弁護士になって会社でも興すことだな。
法廷に立っているようでは儲からん。

>女にもてるのか
30年前なら研修所の前で女が十数人待っていたそうだ。
今? バスすら待っていちゃくれないよ。

>横置きの画面になって、モニターにペンで書き込めるような時代がくればいいんだがな。
知らんのか? 金さえ出せば十分できるぞ。
そのためにわざわざマイクロソフトがワンノートを開発したんだ品。

>>262
>そんなのは家庭教育や学校の外で好きなだけやればいいじゃないですか。何で公立学校でやるんですか?
逆に訊くが,何で学校でやってはいかんのだ?

>授業内容は各教育機関の裁量としても、男子校・女子高はそれ以前の問題じゃないかと思うんですが。
だからな,漏れは,結局,授業内容を男女別に分けることの延長線上にあるんじゃないかと思ってるわけだ。
入学は許可するが,その性別故に特定の授業を受けられないのと何が違うのかと。

>>本当に全く同一の教育の条件を別々の場所でつくれるかどうか、こういった問題点が指摘をされている。
>ってことじゃないですか? そもそも、教育内容が同じなら、何で分ける必要があるんですか?

全く同一の教育条件なんて,同じ学校内の違うクラスでも作ることは不可能だろ。
先生が違えば当然だし,同じでも,クラスの構成員たる生徒のレベルが違えば授業内容も自ずと変えるのがプロの教育者だからな。
教育内容が一見同じでも,受ける対象者が違えば,その内容は変わるものなんだよ。
教育内容の均等性なんてものはアバウトな議論でしかない。
むしろ,画一的なものよりも,究極的には,個人のレベルや指向に応じた教育こそが求められているんじゃないのか?

>>仮に双生児を優先すると明言していたとして,それが違憲になるのか?
>はい、違憲です(キッパリ)
ほう。何条に反するんだ?

>>東大が双生児に関するデータ収集のために作った学校
>意味がわかりません。
双生児Aと双生児Bがいたとして,同じ教育を施したときに差が出るのか,
差が出る割合は非双生児と違うのか,違うならなぜ違うのか,
違う教育を施したときにシンメトリーがあるのか,あるとしてどの程度なのか,
またどの程度の確立で出るのかといったことを生徒を実験台にして研究してるってことだ。
東大教育学部の重要な研究テーマの1つになっている。

>行政訴訟でもそうなんですか?
漏れは最高裁で裁判をしたことはないし,そのために調べるのもかったるい。
しかし,一審では行政事件は普通民事部の担当だな。
ただ,事件番号は行ワになる。

>>264
>実力者の方々の意見の展開を期待しています。
漏れは藻前のカキコを期待している。


ところで,またまずったか。もう少し逃げ道を作っとくんだったかな。
自分のレベルで話ができそうな香具師を見ると,ついつい調子に乗っちまうのが漏れの悪い癖だな。
頼む。反論してくれ! 待ってるぞ。


267 :法の下の名無し:05/02/08 00:39:46 ID:UhHlhaj6
反論じゃないけど、質問したいです。
>「公共の福祉」の意味と「公共の福祉」の範囲内かの
>判断基準は違うだろ。
>>違うな。とりあえず選挙権を例に挙げているが,その制約立法の違憲審査基準が
>>「公共の福祉」という文言から導かれるとは漏れも言っていない>>258

老師の立場だと、公共の福祉の意味とその範囲内かの判断基準は同じじゃないんですか?

選挙権の制約立法の場合、「公共の福祉」の意味によって制約立法がその範囲内か否か
峻別され、
また、他の文言Xーこれは何かまだわかりませんけどーの意味、つまり、その文言の範囲
内かの判断基準によって制約立法がその範囲内か否か審査される。

違憲審査基準はXか否かの判断基準によってより限定されるから、違憲審査基準は、
公共の福祉の範囲内かの判断基準と一致しないけど、あくまでも、公共の福祉の範囲内
か否かは公共の福祉の意味によって決定される、という立場じゃないんですか?
(選挙権の制約立法で公共の福祉を問擬すべきかは別にして・・)

つまり、意味は文言の範囲内かの判断基準、というのは、
概念の内包が外延を決定する、という論理学の一原則の一場面のようにも思え、
老師の主張もそれに近いようにもおもえていたのですが・・・





268 :キンタ:05/02/08 01:01:04 ID:Gj7K9x/F
うひゃあ、ハソマ老師に正面から立ち向かう人がいるとは。
さすが2ちゃん。
東大付中は、駒場キャンパスに隣接してありますね。

>>263
>◆ S45.07.16 第一小法廷・判決 昭和40(オ)1345 不当利得返還請求
ブルドーザー事件だね。
確かに、理論でうまくいかない場合の後始末だもんね、不当利得って。
理論でうまくいかないものを理論付けようとするのは無理ってものか。
うむ、あまりこだわらないようにしようっと。

あとね、危険負担と不当利得でよい問題があるよ。
平成6年第2問なんだけど。
ttp://www.kenslabo.com/law/?mode=thesis
興味があったら、ここ(↑)で見てみて。

>むしろ、給付保持力ってのは、執行力はないけど履行があれば不当利得として返還する必要はない、
>という種類の債務を説明するために作りだされた概念じゃないのか?
それって、自然債務のことだよね。カフェー丸玉事件の。
給付保持力って自然債務を説明するための概念なのか?
債権一般の説明のときにすでに説明される概念だと思うけど。

>どちらにしろあまりに技術的な説明かなと思う。
これは同意。僕も本番で給付保持力なんて書かないと思う。
「法律上の原因がないものと扱うべきである」、とでも書いておくよ。


僕も、ヴァカ氏についてはG太郎と同じこと思っている。
カキコをよく読めば、鋭い指摘を見つけて驚くことがしばしば。
でも、読むのが結構大変なことがある。文章が難解なのかな。
いつだったか、ハソマ老師がホネスジ答案を勧められたことがあったよね。
ここでのカキコも簡明な文章を心がけてみては?
ワンセンテンス・ワンテーマにしてみるとか。
まあ、僕の文章もどうなんだかね。

法曹になりたい動機は、こんな僕でも人の役に立てるかも、と思ったことだな。
お金に関しては、考えなかったわけではないな。
でも、もはや取り戻せるかどうか微妙な年齢だしw
女の人もな、どうなんだろ。
「合格したら連絡してね(ハート)」みたいな人はイヤだし(最近言われてへこんだ)。
いつだったか、司試板で「夢とは、叶えないと解けない呪いだ」という主旨のカキコを見た。
ほんと、その通りだと思えてきたよ。

内容のない長文ですまぬ。


269 :法の下の名無し:05/02/08 01:36:42 ID:kq9Ar+ye
通りすがりの者です。

>>266
>ただ,事件番号は行ワになる。

あまり本質的でないところに対する突っ込みで失礼しますが、
行政事件の一審の事件番号は「行ウ」じゃなかったでしたっけ?


270 :法の下の名無し:05/02/08 02:39:43 ID:zQkDuJpx
>>268
>「合格したら連絡してね(ハート)」みたいな人はイヤだし(最近言われてへこんだ)。
ひどいやつだなあ、そんな女は忘れなさい。

271 :G太郎:05/02/08 05:08:39 ID:2KyBZhc+
>>264
「実力者」はやめてください!!
>>265
そうそう、漏れも何度か経験があります。
>>266
>どうしても法曹で金を儲けたいなら,弁護士になって会社でも興すことだな。
どうなんですかね、そんな才覚がある人なら、弁護士なんかならずとも起業したらいいんじゃないですかね?
漏れにはとうてい無理だな。
>今? バスすら待っていちゃくれないよ。
( ;´Д`)
>知らんのか? 金さえ出せば十分できるぞ。
いや、まったく知りませんですた、おどろきますタ。
これか、すげーな。
http://www.multi.santec.co.jp/Mindex/SoftStation/soft_index.asp?Scode=S26-00143
合格したら買おうかな。

>逆に訊くが,何で学校でやってはいかんのだ?
国家がジェンダーイメージの植え付けに手を貸すこととなるからです。

>入学は許可するが,その性別故に特定の授業を受けられないのと何が違うのかと。
まったく違います。
漏れは中高男子校という悪夢のような環境の出身だからよくわかります。
男子校女子高なんてのは、男女を隔離することがほんとうの目的なんでしょ。

>むしろ,画一的なものよりも,究極的には,個人のレベルや指向に応じた教育こそが求められているんじゃないのか?
それはそうでしょうね。

>ほう。何条に反するんだ?
14条に決まってるじゃん( ´,_ゝ`)
というか、男女差別とは全然違うじゃないですか。
「双子差別」「非双子差別」なんてものは、歴史的にも今現在もどこにも存在しねーじゃん。
機関の裁量は、広くなって当然だ。

>またどの程度の確立で出るのかといったことを生徒を実験台にして研究してるってことだ。
東大教育学部なんてつぶれてしまえ。

272 :G太郎:05/02/08 05:17:50 ID:2KyBZhc+
>>267
公共の福祉に押し込もうと思えばできるかもしれないけど、それよりも各条文でやったほうがいいって
ことじゃないですか?
たぶん選挙権は、15条1項の国民固有の「権利」ってところから導けとおっしゃってるんじゃないですかね?

>>268
>東大付中は、駒場キャンパスに隣接してありますね。
フーン、そうなんだ。
漏れが東大出身じゃないってばれてしまったな(´∀`)

>興味があったら、ここ(↑)で見てみて。
へー、すごいサイトだな。
漏れも今後利用させてもらおう。

>債権一般の説明のときにすでに説明される概念だと思うけど。
そうか、それは失礼。
もう少し勉強しておくよ。

>まあ、僕の文章もどうなんだかね。
君のは、おおむね非常にわかりやすい。
内容はともかくとして( ´,_ゝ`)

>でも、もはや取り戻せるかどうか微妙な年齢だしw
それは言わない約束でしょ( ;´Д`)

>「合格したら連絡してね(ハート)」
良く意味がわからんが、漏れなら迷わず連絡するな。

>>269
スーパーベテラン受験生ハソマ、ついにボロを出す!?

内容がなくてスミマソン

273 :法の下の名無し:05/02/08 07:29:01 ID:UfpyCA2q
すれ違い失礼します。
宣伝させてください。
【宮崎の公務員】ヤフオク詐欺で500万 18ハゲ目【児童ポルノ】
http://news19.2ch.net/test/read.cgi/news/1107800267/l50
無修正ロリ画像販売からねずみ講まで発展しているようです。
皆様の力を貸してくださいませ。


274 :ハソマ:05/02/08 23:21:14 ID:COs3fM28
>>267
うひょひょひょひょ! 別に壊れた訳じゃない。
こっちが気が付いて欲しいところにきちんと気付く香具師ほど嬉しい存在はない。

そうだよな。漏れの言うとおりなら藻前のような疑問を抱くはずなんだ。
>公共の福祉の範囲内か否かは公共の福祉の意味によって決定される、という立場じゃないんですか?
そのとおりだよ。だけどな,よく考えてくれ。13条は「公共の福祉に反しない限り」としている。
この「公共の福祉」の意味内容を解釈するってのは何の限界を画していることになるんだ?
そう。「公共の福祉」に当たるかどうかなんだよ。
つまり,「公共の福祉」を解釈することは,憲法上人権制約根拠たり得る利益の範囲を画することな訳だ。

さて,ここで「そうか〜」なんて感心してちゃいかん。
漏れの言うとおりだとすると何かおかしくないか?

>>268
>「合格したら連絡してね(ハート)」みたいな人はイヤだし(最近言われてへこんだ)。
そういってくれる香具師がいるだけいいじゃねえか。
合格したら連絡してやれ。んで,やることやって気に入ったら付き合えばいいし,気に入らなきゃ別れちまえ。
こういうことを言う女を嫌う香具師が多いが,扱いやすいぞ。
文句1つ言わずじっと我慢して,けなげに藻前の合格を待つような女の方が後々手に負えん。
「待ってもらった」って事実はあまりに大きすぎるだろ? な,G太郎よ。

>>269
ヤベ。そうだった。これで漏れが行政事件やってないことがばれちまった。

>>271
>どうなんですかね、そんな才覚がある人なら、弁護士なんかならずとも起業したらいいんじゃないですかね?
だからそういってるだろ。

>国家がジェンダーイメージの植え付けに手を貸すこととなるからです。
だからな,その植え付けの効果は,教育内容をいじる方がよほど大きいだろ。
各校の教育内容は裁量があるのに,男女別にすることに裁量がないってのはバランス悪くないか?

>漏れは中高男子校という悪夢のような環境の出身だからよくわかります。
漏れも中高男子校だったが,ちっとも悪夢じゃなかったがな。
学校にいる間は確かにむさいが,逆に変に格好付けずに済むし,普段からぶっちゃけた話ができた。
周りに女子校なんぞいくらでもあるし,渋谷でもどこでも出ればいくらでもナンパできたし(成功するかどうかは別として)。
校内の寄宿舎への入所強制で女人禁制とかいうならまだしも,隔離されてるという気は全くなかったな。
逆に,大学入って,常に女がいるというのは面倒くせえと感じたものだが。

>双子
双生児間のシンクロニシティってのは結構やっかいなようだ。
漏れの同僚の子が双生児なんだが,うちの子なんかと大勢で遊んでいても明らかに周りから浮いている。
なんていうか,2人の間でしか共有できない濃密なものがあるように感じられる。
それを共有できない他の子とは逆にうち解けあえないようだ。
だとすると,双生児にとっても,同じような経験を持つ双生児だけを集中した環境ってのは望まれるんじゃないのか?
双生児と非双生児との間の壁を高くする可能性はあるが。

また,双生児間のシンクロニシティが遺伝的なものに由来するとすれば,
特定の遺伝子配列の共通性があれば,双生児間でなくてもシンクロニシティを経験できることになる。
これはすごいぞ。脳みそ共有するようなものだからな。
他人の目から見た世界がのぞけるなんて,想像しただけでも心躍らないか?

>>272
>選挙権
だな。ただ,前述した疑問点が残るはずなんだがな。



275 :ハソマ:05/02/08 23:25:40 ID:COs3fM28
そうそう。書き忘れたが,漏れは明日の夜から出張だ。
日曜に帰る。その間カキコはできん。質問,文句等何でもカキコしておいてくれ。
まとめてレスを付ける。

276 :ハソマ:05/02/08 23:35:49 ID:COs3fM28
もう一つ。
ワンノートを活用できるような,モニタをデスク上に平置きにしてペンで入力するノートPCも出てたはずだが。
IBMだったかな。

277 :法の下の名無し:05/02/09 04:59:40 ID:Y0JRRDU5
なにこのコテが馴れ合うだけの気持ち悪いスレは・・・・?
特にこういうの↓吐き気がするよ

> うひゃあ、ハソマ老師に正面から立ち向かう人がいるとは。
> さすが2ちゃん。

> うひゃあ、ハソマ老師に正面から立ち向かう人がいるとは。
> さすが2ちゃん。

> うひゃあ、ハソマ老師に正面から立ち向かう人がいるとは。
> さすが2ちゃん。

278 :G太郎:05/02/09 06:06:02 ID:bYPU30jT
電波警報はつれいちゅう!!
>>277
とりあえず死ね。

>>274
そうか、>>267さんはいいことを言ってるのか。
漏れにはよくわからん、ちょっと考えてみよう。

>そういってくれる香具師がいるだけいいじゃねえか
まったくだ、漏れとはえらい違いですね。
ウルセーヨ(´∀`)

>各校の教育内容は裁量があるのに,男女別にすることに裁量がないってのはバランス悪くないか?
ほかにもいろんな要素があるのに、一番はじめに性別ってので一くくりにして分けてしまうのはどうなんですかね?

まあ、もうどうでもいいか。
漏れの>>247の理論で逝くと、公共施設のトイレも風呂も更衣室も全部違憲になりそうだし。
この問題は、とりあえずもうおしまい。

>漏れも中高男子校だったが,ちっとも悪夢じゃなかったがな。
漏れには悪夢だったんすよ。中にいるときは何とも思わなかったんだが。
>他人の目から見た世界がのぞけるなんて,想像しただけでも心躍らないか?
よくわかりませんね。
漏れが一卵性双生児で、兄弟といちいち比べられて育てられたとすると、さぞかし不愉快だろうな、
とは思います。

>>275
お気をつけていってらっしゃいませ。
漏れもしばらくお休みしてみようかな〜
最近、PC触らない日がない感じだしな。

279 :法の下の名無し:05/02/09 09:30:14 ID:sJ/41zGl
ごめん、ちょっと質問なんですが、ここで自分の答案書いて
添削してもらっちゃったりできるんですか?

280 :法の下の名無し:05/02/09 10:29:11 ID:Y0JRRDU5
>>279
無駄です。ここはガイドライン違反のキモコテが占有する馴れ合い糞スレです。
> 名無しでの書き込みも大歓迎です。
これも見ても分かるように、基本的にコテをメインとする馬鹿スレです。

ここにいる気持ち悪い電波コテは、自分でサイトを作るか馴れ合い板に移動しなさい。

281 :法の下の名無し:05/02/09 15:11:14 ID:AlBXxv2k
>>279
大丈夫じゃないですか。
論点に対する答案構成の根拠とか示せば、レスしやすいんじゃないでしょうか。

282 :法の下の名無し:05/02/09 15:26:22 ID:AlBXxv2k
勉強初心者からの疑問です。

>>271
>>ほう。何条に反するんだ?
>14条に決まってるじゃん( ´,_ゝ`)
>というか、男女差別とは全然違うじゃないですか。
この設定だと、大学は「双子の研究」を禁じられることになる。
老師は23条との関連も聞きたいように思うのですが。
G太郎さんは、どう考えますか?

283 :G太郎:05/02/09 18:43:47 ID:bYPU30jT
04年9月19日に法学板に移転して以来、はや5ヶ月近く。
今か今かと待ち受けておりましたところ、ついに本日、神聖にして侵すべからず
リアル電波さんが降臨なさりましたね。
やっぱ2ちゃんねるはこうでなくっちゃね。

>>279
このスレは、司法試験受験生さん・学部生さん・未修既修ロースクール生さん、研究者さんや実務家さんから
一般人さん、真性デムパさんに至るまで、法学に関することでしたら、ありとあらゆる方のあらゆるカキコをお待ちしております。
どうぞ答案でも何でもお書きください。

ただ今週いっぱいは、論文落ち受験生と神聖電波さんしかいないようですので、
少し時期が悪いかもしれません。

>>281
そうですね、何かポイントを書いてくださったほうがいいかもしれないですね。

>>282
おっしゃるとおりかもしれませんね、自分も23条は少し考えました。
ただ中学校の入学許可ですので、大学の自治などとは異なり、政治部門も司法府も
そうとう程度介入することができると思います。
大学でも、入学に関することならば明らかに不合理であれば司法審査は及ぶんじゃないかと思いますし、
中学校ならばその範囲はもっと広くなるんじゃないかと思います。

でも漏れもああは言ってみたものの、結論は合憲にすべきじゃないかなと思います。
ただ、漏れの能力ではうまく説明できません。
スミマソン。



284 :G太郎:05/02/09 19:12:43 ID:bYPU30jT
>平成12年民法第1問
 事案を要約すると、
 AがDに絵を預けた
 報酬1日1万円・期間50日の約定
 Aは50万円をDに前払いした
 引渡し20日後、絵は滅失(Dに帰責性なし)。

 で、AがDに金返せと請求できるかどうかが問題になる。

漏れもH6−2と一緒に、今日チョット解いてみますた。
この問題文を見れば、寄託の対価が保管費用で、日割りで算してるのは一目瞭然だな。
で、もしこれが後払いだとすると、20万円しか払わないでいいということになると思う。
Dは収入を予定してるから不利益をこうむるかもしれないが、
648条3項はピッタリの条文だから、持ってくるといいかと思う。

でも、この問題は前払いなんだな。
だから648条3項です、と言って済む問題でもないかもしれない。
Dにしてみれば、何でもらった分をいまさら返さないといけないのかと。
もう運転資金に使ったりしてるかもしれないから、そうなるとだいぶん不利益をこうむる。
危険負担の類推を考える余地はなさそうだといったが、やっぱり少しあるかもしれないな。
ちょっと漏れには難しくってよくわからないな。

まあ、結論は一緒になるんだが、
ヴァカ氏、論証すべきなのはこっちのほうだと思うんですが、どうですかね?

キンタ君、H.6−2のほう、貞友に君の疑問に対する答えが書いてあったよ。
もう見たかな?
貞友を見る感じでは、なかなかいいところで悩んでるみたいだね。
さすが実力者!!

さて、今日は電波さんの相手で疲れたから、サカーでも見て寝るか。

285 :PP:05/02/09 22:42:55 ID:NZaDI2pP
意見をしたことに対して、さすが2ちゃん、とか言っちゃうのは、
お初の人が意見言い出しにくい環境にしちゃうんじゃないかな〜。。って、おれもちょっと思った。。
でも、馴れ合い・占有とかは全く思わないけど。。

286 :示威瀬 文太:05/02/09 23:05:09 ID:LXvJnxw0
根拠となる文献や判例、更には国会答弁まで引っ張り出して
論理のやりとりをしている中で、単なる罵詈雑言系の煽りが入ると、
なんかこう牧歌的といいますか、微笑ましい気持ちにすらさせられますねw
そういうわけで、余り構ってチャンをいぢめちゃ可哀想ですよ。>>>278G太郎氏

287 :法の下の名無し:05/02/09 23:13:16 ID:Y0JRRDU5
↑そういうのがきもいって言ってるんだよクソ電波コテども
お前ら馴れ合い板に移れって。どう考えてもガイドライン違反だろボケ。
なにーが得意げに「G太郎氏」だよハゲ。

おめーらはなここらか
自己紹介
http://life7.2ch.net/intro/
ほのぼの
http://human5.2ch.net/honobono/


もっといいのはここ。マジおすすめ。でも今みたいに閉鎖的なコテ同士でオナニー続けるつもりなら
馴れ合いカテゴリいけな。
朝生
http://qa.2ch.net/argue/

とういことで消えろ。

288 :法の下の名無し:05/02/09 23:19:11 ID:Y0JRRDU5
それにしても何が「国会答弁まで引っ張り出して」だ馬鹿。
んなもの関係あるか。ここは高貴なスレだとも勘違いしてんのかw
きもちわるい特権意識かよ。電波コテによくありそうな妄想だな。

所詮おめーらのは馴れ合って電波飛ばしあっているだけ。

289 :法の下の名無し:05/02/09 23:25:46 ID:Y0JRRDU5
 >固定ハンドルが題名に入っている・固定ハンドルが占用している・閉鎖的な使用法を目的としている・等は、自己紹介板・最悪板・夢・独り言板・おいらロビー・なんでもあり板・PINKのなんでもあり板以外では、原則として全て削除または移動対象にします。
 >ただし、固定ハンドル個人が一群または二類に属する時は、他の削除規定に触れない限り様子見となります。

おめーらはどう頑張ってもただのかまってちゃんの糞コテでしかないから
一群にも二類にも属さないよなw脳内だとしても法曹気取りならルール守ろうな。

290 :示威瀬 文太:05/02/09 23:28:52 ID:LXvJnxw0
で、話を錯綜させてすいません。
>>240>>257
>人権制約の限界を画する基準をどの文言の解釈として導くか
前文というのはアリですか?
択一用に読み返してたら、
「正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」
というのがありました。
選挙の正当性を確保する限度で人権制約ができる、というのは?

な〜んか反則技臭いけど。

291 :法の下の名無し:05/02/09 23:34:43 ID:Y0JRRDU5
>>290
というか>>286のお前のレスこそ「単なる罵詈雑言系」に近いぞ。
法曹気取りで、自己満足のみの拙い言い争いしてる割にはルール守らないんだね君は

292 :キンタ:05/02/09 23:43:09 ID:LuWYR3kI
……困ったな、何を言えばいいんだ。
こういう場合の対処法がわからない。
一定の価値観を共有できない人と、しかもネットでコミュニケーションするのは無理だし。
ただ、>>258のおっしゃるような効果が、僕の本意でないことは明言します。
その様な印象を持たせてしまった方にはお詫びします。

てなわけで、>>279の人はどうぞ答案をさらしてくださいな。
見てほしいポイントを示してくれるとやりやすいです。

293 :キンタ:05/02/09 23:57:59 ID:LuWYR3kI
通常のカキコに戻る

>>284
>キンタ君、H.6−2のほう、貞友に君の疑問に対する答えが書いてあったよ。
ありがと、今日読んだ。
以前に読んだはずなのに、全然記憶にないや。
貞友によると、Aの代金債権は消滅しているので危険負担の問題ではないとしてるね。
問題となるのは不当利得だと。
で、Aの受けた代金の「法律上の原因」が問題になるわけだ。
僕は、有効に債権の弁済を受けたのに、後から法律上の原因が失われるなんて変だ、と疑問を持った(>>214)。
一応、給付保持力の消滅と構成してはどうかと理論構成したりもした(>>226)。
これにつき、貞友は、法律上の原因の遡及的消滅と構成してはどうかと言っている。
それはさておき、「法律上の原因」の検討の際に、危険負担の発想を用いることができるわけだね。
もっとも、参考答案では、危険負担の発想は用いて。
この辺は応用事項だから、色々あり得るでしょう。
大事なのは、不当利得の「法律上の原因」を検討することだね。
これで合点がいったよ。

294 :キンタ:05/02/10 00:00:56 ID:PgdPejc0
あ、訂正
>>293
× もっとも、参考答案では、危険負担の発想は用いて。
○ もっとも、参考答案では、危険負担の発想は用いていない。



295 :キンタ:05/02/10 00:09:47 ID:PgdPejc0
>>284
寄託物の保管期間中の滅失の事例について
648条3項は、履行の程度と報酬を比例させようという規定だよね。
これは、役務を提供していない部分について報酬を得ることを是としない趣旨といえる。
その様な趣旨にかんがみれば、滅失後の保管報酬にあたる30万円には「法律上の原因」がないとすべきである。
……みたいな感じではダメかな。
「法律上の原因」の遡及的消滅とはっきり理論を示してもいいかもね。


296 :キンタ:05/02/10 00:16:39 ID:FNQyDExo
>>274
>漏れの言うとおりだとすると何かおかしくないか?
僕は、答案で「公共の福祉」の解釈によって、
それは、@いかなる利益が人権の制約根拠となるか、と共に、Aどの程度なら制約が許されるか、
を導いている。
大体の人はそうなのではないかな。
とすると疑問が湧く。
>つまり,「公共の福祉」を解釈することは,憲法上人権制約根拠たり得る利益の範囲を画することな訳だ。
これは、@だけを「公共の福祉」の内容とする、という意味ではなかろうか。
Aの問題は別のところから引っ張ってくる必要が出てくるな。

297 :キンタ:05/02/10 00:19:59 ID:FNQyDExo
もしや、Aの問題ってのは、
>>246
>>「権利」とか「保障する」とか「侵してはならない」とか、けっこう意図的に使い分けてるんじゃないかな
>>という気がした。
>いいところに気付いてるじゃないか。漏れの考える審査基準の解釈対象はそれだ。

こういうことなのだろうか。

298 :キンタ:05/02/10 00:31:47 ID:FNQyDExo
ああ、これって>>267の人がすでに言ってるや。
恥ずかしい〜。
出直してきます。

>>272
>内容はともかくとして( ´,_ゝ`)
それはまあ、お互い様ということでw
いや、今回のことで読解力の無さがばれた僕には弁解の余地はないか。

「合格したら連絡してね(ハート)」
についても、思いのほかレスをいただきました。
よく考えたら、その子の言ってることはそんなに非難すべきことでもないな。
むしろ正直でよろしい。
問題があるのは、「合格」にコンプレックスを抱く僕の内面だ。


299 :法の下の名無し:05/02/10 01:55:23 ID:jzOqJ3DB
>>290
>正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」
というのがありました。
選挙の正当性を確保する限度で人権制約ができる、というのは?

それだ!!「正当な選挙」の判断基準が違憲審査基準になるわけか?
老師はなんというか、わからんけど、一つの説得的な見解だと思う。

とはいえ、そうすると前文の裁判規範性も問題になるのかな?


300 :ヴァカ:05/02/10 02:36:15 ID:ph2pIn/c
今日はもうまともなカキコをする時間がなくなってしまった。
法律についてのレスはなしね。スマソ

>>292
> ……困ったな、何を言えばいいんだ。
>こういう場合の対処法がわからない。
2ちゃんのルール。
「煽りはスルー」
「煽りに対するレスも,煽りになる場合がある」
もっとも,漏れはセンスのある煽りは2ちゃんの伝統だと思うけどね。

>一定の価値観を共有できない人と、しかもネットでコミュニケーションするのは無理だし。
だから,スルーするんだよ。
リアルではそうはいかないが。ネットなら可能だし,そうすべきなんだ。

レスすべき内容のあるカキコにレスすればいいと思われ。


301 :G太郎:05/02/10 06:12:58 ID:2Dpa8tdq
デムパー ニヤニヤ(・∀・)

>>285
確かに、キンタの表現は誤解を招きかねないものだったかもしれないですね。
でも>>244の方は間違いなく合格者さん、それもかなり優秀な部類の方に漏れには見えるし、キンタ君ごときに何か言われても
あんまりなんとも思わないんじゃないかと思います。
キンタ君も、我々ではハソマに反論することもできないが、対等に議論できる人がいるんだな、程度の意味で
いったんじゃないかと思います。
しかし、他の方々には誤解される方がいてもやむをえない表現でしょうし、キンタともどもお詫びします。

>>292
 >>285な( ´,_ゝ`)
>>293
>これにつき、貞友は、法律上の原因の遡及的消滅と構成してはどうかと言っている
うん、そうそう。
君の疑問は的確だったわけだな。
>>295
いや、ぜんぜんいいと思うよ。
学説も複雑に分かれるレベルだし、どう書いてもスジがとおってりゃいいだろう。
>「法律上の原因」の遡及的消滅とはっきり理論を示してもいいかもね。
うん、理論的には遡及ってのがどこまで正確かはわからないけど、点が上がっても
下がることはないだろうと思う。
>>298
>問題があるのは、「合格」にコンプレックスを抱く僕の内面だ。
そのとおりだ、それを認識できてる君はエロイな。
この生活してると、いろんなことにコンプレックスができちゃうのは仕方ないけど、
それにどう向き合うかが問題だな。

>>300
漏れはこういう雰囲気が大好きなんですけどね。
読むのに支障のないレベルなら。
法律のお話はまたお暇なときに。

302 :PP:05/02/10 09:04:52 ID:PbgLwGa0
そうですね。プラスの意味ですごいできる人が表れた、っていう意味の方が強かったですね。
議論、興味深く読ませていただいてますので、あまり気になさらずに、おねがいします。

303 :法の下の名無し:05/02/10 13:00:34 ID:8OvzXD9K

お前ら本物の馬鹿だな。だから晩年受験生なんだよ。
ここは、コテスレ立てちゃ駄目な板なんだよハゲ

単に反論できないだけなのに、何が「スルー」だ電波ども。
はやく然るべき板に移動しろ。

ルールについては、語るのに一掲示板のルールは守る気はないんだな。
最低な奴らだ。さすが電波コテ。

304 :法の下の名無し:05/02/10 13:02:58 ID:8OvzXD9K
はやく「2ちゃんのルール」守りなよ。
自分らに都合の悪いことはすべて煽りですか?おめでてーな

305 :法の下の名無し:05/02/10 13:13:41 ID:8OvzXD9K
>>292
こんな所で電波コテ同士の価値観の共有なんてしなくていいから
コテが認容されている場所に移れよ。そしたら気が済むまで
共有ができるからさw

306 :G太郎:05/02/10 17:52:07 ID:2Dpa8tdq
なんつーか、電波っていうより登校拒否のリア厨が迷い込んできたみたいな感じだな。
てっきり発酵した司試受験生かと思って期待してたんだけど、ちょっとガッカリ。

しかし、マジで頭に血が上るような議論がしてみてーな。
やりたい放題で適当なこと言いまくってるのに、ぜんぜん批判めいたものが来ないのが
かなり物足りない。
ちょっとヴァカ氏でも煽ってみるか。


>>303
ぼく、辞書で「ばんねん」と「まんねん」ってひいてから出直してきてくれるかな?

150 名前:kkkk[] 投稿日:05/02/10 13:25:04 HOST:host-148-244-150-58.block.alestra.net.mx
削除対象アドレス:
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1105620118/

あと、こういうバカなことしてるとちょっと痛い目にあうかもしれないから、気をつけといたほうがいいよ。


307 :G太郎:05/02/10 18:11:54 ID:2Dpa8tdq
>>290
それもどっちかっていうと対立利益のような。
>>299
前文を直接の根拠にするのは難しそうですね。

>>296
>これは、@だけを「公共の福祉」の内容とする、という意味ではなかろうか。
>Aの問題は別のところから引っ張ってくる必要が出てくるな。
つーか、漏れはさいしょにそう思った。
>>228の>13条の存在意義は,憲法自身が人権保障の相対性を認めている点にしかない。
っていうのを見て。
漏れは>>267氏のおっさることや>>274の意味がいまいちよくわからん。

とりあえず、
>概念の内包が外延を決定する、という論理学の一原則の一場面のようにも思え、
これの意味は、概念の中身が決まればおのずと限界も決まる、みたいな感じでいいのかな?

抽象的思考力の弱い漏れとしては、ちょっと具体例で考えてみるか。


308 :G太郎:05/02/10 18:47:57 ID:2Dpa8tdq
ふと思い出したが、前にヴァカ氏のおっさってた取り立て債務のやつ。

期限を定めた取立て債務で、債務者は履行期に履行の準備をしていなかったが、
債権者があらわれなかった。
この場合、債務者は履行遅滞責任を負うか?
これだ。
>>196
>ただ,取り立て債務において債権者が取りに来なかった場合,履行の準備なき債務者が履行遅滞にならない理由は
>415条や493条の解釈論と関係するよね。

で、負うわけないと思うんだが、理由付け。
493条弁済の提供が成立すればよいが、但し書き「弁済の準備」ありとするのは無理だし、本文の「債務ノ本旨ニ従ヒテ」
のほうも無理だ。
だいたい弁済の提供を認めてしまうと今度は債権者のほうが異常に不利になる。
受領遅滞になるし、同時履行の双務契約なら反対債務が不履行になってしまう。
415条の成立を否定すれば良いが、損害なしとすると、金銭債務の場合に困ったことになりそう。
結局、「債務ノ本旨ニ従ヒタル履行ヲ為ササル」とは言えないとするんだな。
履行を為すには債権者の行為も必要だから、か。

債務の本旨に従った履行があるとはいえないが、ないとも言えない、という感じか。

なんか、バカみたいに当たり前のことを言ってるような感じだな。
こないだ思いついたときはなかなかいいことを思いついたような気がしたんだが、全然そんなことなさそうだ。
普通に基本書とかに書いてありそうだな。
失礼。

309 :示威瀬 文太:05/02/10 20:14:45 ID:DUo9FVFC
>>299
>それだ!!
恐れ入ります。
>前文の裁判規範性も問題になるのかな?
そこが気持ち悪いんですよねえ。
各条文から引っ張ってくる中で、なんでそこだけ前文?と。
条文で片が付くならその方がいいのに、前文を出すと裁判規範性の問題でまたワンクッション置かねばならない感じがする。

と思っていたら>>307でG太郎氏のツッコミが。
賛同頂いたのに申し訳ない。>>>299


310 :示威瀬 文太:05/02/10 20:15:30 ID:DUo9FVFC
お代官さまのおっしゃる通りでございますだ〜。
電波コテのオラをお許し下せえやし〜。

月が西へと沈むのも
郵便ポストが赤いのも
みんなアタシが悪いのよ☆
真昼にカキコをやったって
バカボケシネしかなくたって
全部アナタが正しいの☆
臀部ア○ルがやらしいの★

シモで締めてごめんなさい。

311 :法の下の名無し:05/02/10 21:04:21 ID:8OvzXD9K
>>306
いーから馴れ合いカテゴリいけよ。
うち間違い位しか反論できないわけだしな。

> あと、こういうバカなことしてるとちょっと痛い目にあうかもしれないから、気をつけといたほうがいいよ。
正当な削除依頼のどこが馬鹿な真似なんだよw
あと「痛い目」ってなんですかボクwスーパーハッカーの方ですか?

312 :法の下の名無し:05/02/10 21:06:46 ID:8OvzXD9K
>>310
正真正銘の電波だなお前。2ちゃんねるの削除ガイドラインも
読めないだけあるよ。

313 :法の下の名無し:05/02/10 21:11:42 ID:8OvzXD9K
>>306
お前のこそ真性の厨房だろ。
何の反論も出来ないしくだらない罵倒に終始しているだけだし
何を思ったか今時小学生でもやらないような陳腐で稚拙な脅し。
ここのコテの中でも電波の代表格だな。

314 :法の下の名無し:05/02/10 21:27:13 ID:03D0acGb
プー太郎で司法試験に全く受かる気配がないから
こんなところで古参気取りで自己顕示欲を満たしているわけか( ´,_ゝ`)

正直リア中のほうがマシだな。中学生は職についてなくてもおかしくないからな。
はやく職を探せよなw

315 :法の下の名無し:05/02/11 00:05:23 ID:2pSrJpXY
ところで、この点ガイドラインにいう「占用」および「閉鎖的」とはいかなる意味か問題となる。
思うに、当該ガイドラインの趣旨は限定されたコテハンによる交流のためのスレッド排除により円滑効率的なスレッドリソースの運用を目指すものである。
とすれば、同ガイドラインに言う「占有」および「閉鎖的」とは特定コテハンの交流を主要な目的としてするコテハンによるスレッドの使用および積極的な名無しの排除を言うものと解するのが相当である。
これを本件について検討するに当該スレッドは名無しのカキコを排除する趣旨のものでなく、その内容からしても演習を中心とした法解釈技術の向上にあり、公共に開かれたスレッドという事が出来る。
従って、本件スレッドはガイドラインに反するものとは言えない。

なんにせよガタガタ言ってねーで削除依頼出したんなら後は削除人さまの判断待ってろよ。
ガイドライン解釈および適用は削除人の専権事項(←これ重要)だしな(w
ということで、この話は終了。あとは削除系板にでも逝ってこい。

316 :法の下の名無し:05/02/11 00:30:24 ID:MxNKZ6zP
というか、この電波君も平日の真昼間から書き込めるなんてずいぶん時間に余裕があるんだね。

317 :法の下の名無し:05/02/11 01:00:16 ID:xTbk7A5F
静観してたが、いきなりコテが名無しに戻り始めて笑えるw
煽るときには名無しに戻るのかm9(^Д^)プギャーーッ!!!

318 :法の下の名無し:05/02/11 02:04:34 ID:XRCAVfFa
>>315
積極的に排除しようとしているか否かなんて関係ない。
まずテンプレである>>2のコテハンの羅列。
この時点でそもそもスレが閉鎖的になってしまっている。これでは、常連以外はおいそれと
参加しにくい。遠まわしに名無しを否定しているようなもの。少なくともそういう「馴れ合い」の
雰囲気を作り出している

「メンバー」という言い方は、つまりコテハンを募集しているのと同じ
これはコテハンによる占有を助長している。
そして、その下の文言でも「名無しでの書き込みも」とある通りコテをメインとしていることが
上の文と合わせて明らか。

>>5のようなものも新規の者がみたら不愉快ですらある。

そして、実際このスレにはほとんどコテしか参加していない。スレの趣旨も実質も
コテの馴れ合い占有スレであり閉鎖的な糞スレ。

まあお前らが、妙なコテでの馴れ合いをやめて正常なスレになるなら誰も文句
言わないだろうけど。


それにしても、削除人さまとか気持ち悪いな。お前みたいなのが不必要に1ボランティアですらしかない
削除人を崇めるんだろうな.
あと別に、削除は削除人の専権事項じゃねーよw

319 :キンタ:05/02/11 02:07:44 ID:CR6fMjue
>>300
>だから,スルーするんだよ。
そういうことなんだろうね。
うむ、煽りの相手はG太郎に任せようw

>>301
>キンタともどもお詫びします。
一緒に謝ってくれてありがとう。
G太郎の言う通り、2ちゃんは人材豊富だなという感心を表現する趣旨だったんだ。
アンカーの間違いまで訂正してくれて、ありがとね。

>この生活してると、いろんなことにコンプレックスができちゃうのは仕方ないけど、
>それにどう向き合うかが問題だな。
ほんと、この生活は徐々に、しかし確実に精神を蝕む。
負けるもんかい。


さて、新たに質問をひとつ。
平成15年民法第2問の小問1(問題文は次レスに掲載)について疑問を持った。
Aが566条1項を根拠に、Bとの本件土地の売買契約を解除できるかが問題になるよね。
で、「契約をした目的を達成できない」かどうかが検討される。
色んな再現答案を見ると、ほぼ全てが「Aは予定した改築ができないので、契約の目的を達成できない」として、解除を肯定している。
でもさ、Aは売買後に予定を変更して、Cに本件土地を売却しているよね。
Bとの契約当初の目的が失われているのに、Aの解除を認めていいものかな。
「目的」の判断時期みたいなことが問題にならないのかね。




320 :キンタ:05/02/11 02:09:51 ID:CR6fMjue
【民法】 平成15年・第2問 答案を見る
 Aは,Bから登記簿上330平方メートルと記載されている本件土地を借り受け,
本件土地上に自ら本件建物を建てて保存登記を行い,居住していた。Aは,本件
建物を改築しようと考え,市の建築課と相談し,敷地面積が330平方メートルなら
ば希望する建物が建築可能と言われたため,本件土地を売ってくれるようBに申
し込み,Bは,これを承諾した。売買契約では,3.3平方メートル当たり25万円と
して代金額を2500万円と決め,Aは,代金全額を支払った。
 以上の事案について,次の問いに答えよ(なお,各問いは,独立した問いである。)
1 本件土地の売買契約締結直後に,本件土地建物を時価より1000万円高い価格で
買い受けたいというCの申込みがあったため,Aは,Cとの間で本件土地建物の売
買契約を締結した。しかし,専門業者の実測の結果,本件土地の面積が実際には297
平方メートルであることが判明し,面積不足のためにCの希望していた大きさの建物
への建て替えが不可能であることが分かり,AC間の売買契約は解除された。
 Aは,Bに対してどのような請求ができるか。
(小問2は質問と無関係なので省略)


321 :法の下の名無し:05/02/11 02:28:29 ID:xTbk7A5F
>>319
全然スルー出来てないじゃんm9(^Д^)プギャーーッ!!!

322 :法の下の名無し:05/02/11 03:25:05 ID:vuULstVL
>>307
正当な選挙って対立利益って言えば、そうだけど、それは選挙権という権利の「制約根拠足り得る利益」>>274じゃないかな?

ここで、制約根拠として、選挙権の公的性格とかもあり得るけど、それだと、
「文言」の解釈という観点からはちょっとはずれるかもしれないしねえ・・・?

323 :法の下の名無し:05/02/11 04:18:21 ID:vuULstVL
「公共の福祉」の意味と「公共の福祉」の範囲内かの
>判断基準は違うだろ。
>>違うな>>258


>公共の福祉の範囲内か否かは公共の福祉の意味によって決定される、という立場じゃないんですか?
そのとおりだよ。>>274

私はここいらでハソマ氏が何をいいたいのかわからなくなりました。

324 :G太郎:05/02/11 05:06:34 ID:jq3p5Oof
>>310
おげひんですね。
>>315
その文体、ひょっとしてヴァカ氏ですか?
もう少し論旨明快な文章をおながいたします(´∀`)
>>316
そっとしておいてあげましょう。
>>318
>あと別に、削除は削除人の専権事項じゃねーよw
とりあえず、君たちにはその権限がないよね?
だから、削除屋相手ならともかく、君たちを相手に議論しても漏れらには何の実益もないんだよ。
削除依頼スレか自治スレ行って、君たちの意見の正当性を主張しておいで。

最初は、楽しそうだから相手したげようかなとも思ったんだけどね。
ちょっと、相手にとって不足がありすぎって感じだね。

>>319
この程度のレベルも相手にできなかったら実務にはでれねーぞ( ´,_ゝ`)
我が師によると、裁判所は常にそういうかたがたで占拠されてるらしいし、
刑事はもちろん民事だって、比較にならないくらいのツワモノがうようよだろ。
まあお上品なキンタ君は、もっとスマートな職場を考えてらっしゃるのかもしれないが。
ヴァカ氏はそういうのがお好きそうだな。
漏れはまだわからねーや。

>負けるもんかい。
漏れと違って君は性格がいいから、大丈夫だろう。

>Bとの契約当初の目的が失われているのに、Aの解除を認めていいものかな。
>「目的」の判断時期みたいなことが問題にならないのかね。
あんまり考えたこともないが、普通は契約締結時を判断基準にするんだろうな。
事後の事情の変化などで、解除を認めることがあまりにも不当になるならば、信義則を使って封じたらいいだろうが、
この事例にはそういう事情はないだろう。
解除を否定するならば、Aは転売もできないし家も建てられないという踏んだり蹴ったりの状態になるしな。
Bは本来的に主張されるべき地位にあったし、利益は除斥期間ではかれば足るように思う。

325 :G太郎:05/02/11 05:16:31 ID:jq3p5Oof
>>322
ふぎゅ?(=゚ω゚=)
もれは「対立利益」=「制約根拠足り得る利益」 と思ったんだが、ちがうのかな?

>選挙権の公的性格とかもあり得るけど、それだと、
>「文言」の解釈という観点からはちょっとはずれるかもしれないしねえ・・・?
「国民固有の権利」ってのに公的性格とかを読み込めってことじゃないんですかね?
見当違いなことを言ってるのだろうか?

しかしそうだとしても、たとえば在監者の人権制限の根拠に18条や31条を使うのと同じように、
43条とか44条とか使えばいいような気がするんだけどな。
ハソマの目的が何なのか、漏れにはよくわかりまそん。

>>323
なにをかくそう、漏れもじぇんじぇんわかりません。
あとは>>267氏とキンタ君にまかせよう。

326 :法の下の名無し:05/02/11 05:46:07 ID:XRCAVfFa
>>324
> 最初は、楽しそうだから相手したげようかなとも思ったんだけどね。
> ちょっと、相手にとって不足がありすぎって感じだね。
いちいち負け惜しみ必死だな君はw
相手にしないとかいってるが、毎回何か一言付け加えないと我慢できないだね。
悔しいけど、自分を立派な人物にでも見せたいからクールなふりしてるだけw
典型的な負け犬型だな。たいした実力もないのに、自分を優秀だと思い込んでいるだけ。
いるいる、そういう司法試験浪人。口だけ法曹気取り。

327 :法の下の名無し:05/02/11 05:50:00 ID:XRCAVfFa
こういう勘違い電波の特徴は、とにかく他人を見下す。
能力はないが、上の立場に立ちたがる。

そうすることでしか自己顕示できないんだろうな。実際の能力とプライドが噛み合ってないからかわいそうに。

328 :法の下の名無し:05/02/11 05:52:58 ID:XRCAVfFa
>>316
無職の電波どもほどではないよw

329 :267:05/02/11 06:02:35 ID:qsLT0I3w
最近忙しくて書く時間がない。
いくつか問題提起だけしておこう。

>>258
>>言葉の意味からずれる。
>? 分からんな。文言が抽象的である以上,多元的な解釈になるのは必然じゃないのか?
>それが言葉の意味をずらしていることになるのか? 類推解釈の方がよほどずらしていると思うが。
そもそも類推解釈は文言解釈ではない。文言解釈の場合と同列に議論されても困る。

一応,文言解釈とは,条文の文言の意味を明らかにするという形で行われる法解釈,
としておこう。たぶん異論はないはずだ。

それから,憲法訴訟法的観点と言ったのは,
裁判所が違憲判断に積極的になるか(司法積極主義),
消極的になるか(司法消極主義)の問題だ。
厳格な基準か緩やかな基準かというのは,
裁判所が訴訟において積極的に判断すべきか,政治部門の判断を尊重すべきか,
という統治構造に基づく議論だ。
実体法的には,人権制約は必要最小限でなければならない。
13条後段が,人権は最大限の尊重を必要とするといっているのはこういう趣旨だ。
しかし,制約が必要最小限かどうかをどう判断するのか,
裁判所の判断を尊重するのか,政治部門の判断を尊重するのか,
これが違憲審査基準論だ。
なぜ民訴や刑訴と同列の議論をしようとするか分からん。憲法学特有のものだ。
しかし,これは憲法学の基本ではないのか。これくらい分かってくれているものだと思っていたが。
憲法は裁判規範としてだけ機能するわけではない。
国会や内閣だって憲法適合性判断はするのだ。
だから,政治部門と裁判所のどっちの判断を尊重するかという問題が生じるのだ。
そのうち,違憲審査基準というのは,訴訟においてのみ問題になる。
だから,違憲審査基準というのは,個別の人権条項の文言解釈としてでてくるものではない。
違憲審査基準というのは,訴訟においてのみ問題になるのだから。
「差別」の文言から違憲審査基準が出てくるなどというのは,
憲法学の無理解を露呈している。

それから,法の下の平等と後段列挙時由がリンクするという学説がある以上,
その学説の当否を論じても無駄だ。
たとえ糞学説だとしても,司法試験の答案上は,
反対説に配慮した論述をすべきなのだ。
受験生に反対説を否定する権限はない。採用しないという権限はあるが。

330 :法の下の名無し:05/02/11 08:56:26 ID:vuULstVL
>>329
明らかに>>267とは文体が違う。
多分、ハンマ氏と対決する、もどってきた合格者と思われ、どっちもガンガレ!!!
愉しみにしてるねん。

331 :329:05/02/11 10:53:31 ID:qsLT0I3w
すまん,267ではなかった。
>>330
そのとおりだ。

332 :キンタ:05/02/11 18:40:56 ID:GHFm4y0A
>>324
>この程度のレベルも相手にできなかったら実務にはでれねーぞ( ´,_ゝ`)
じゃあ、僕も何か言おう。ええと……。
例えば、>>303>>305や>>311->>314を見ると、
これだけ名無しがカキコしてるんだ、「コテの占用」とは言えないだろ。

>あんまり考えたこともないが、普通は契約締結時を判断基準にするんだろうな。
そうだよねえ。で、信義則で調整、か。うむ。
ところで、民566条1項の解除ってさ、動機の錯誤に似てるよね。
「目的」は相手方に表示されなくていいから、95条より買主に有利だな。

>>329
ハソマ老師が帰ってきたら、また熱い議論が起こりそう。
これまでの議論をおさらいしてみよっと。


333 :法の下の名無し:05/02/12 03:28:38 ID:Y5ws3NYp
>>330
レベル高い人同士のやり取りは勉強になるし、たとえ良く分からなくても
良い刺激を受けるのでありがたい。

忙しいでしょうが、時間を見つけて書き込みしてほしい。

334 :G太郎:05/02/12 05:04:41 ID:Pune968K
1700番で落ちるという異常にリアルな夢を見た。
なんでもう少しだけでも勉強しなかったのかとひたすら後悔していますた。
どうもさいきんダレてるようです。

>>329
おやおや、おかえりなさいませ。
なかなか義理堅い方のようでございますね。
お忙しいなかありがとうございます。

>いくつか問題提起だけしておこう。
こりゃ便利な言い方だ、漏れも使ってみようかな。
うそやでたらめ書いても、問題提起だった、と言えば言い訳がきくし、
なにか進展があれば、それを意図してたように装えばいいからな( ´,_ゝ`)

>裁判所の判断を尊重するのか,政治部門の判断を尊重するのか,
>これが違憲審査基準論だ。

>だから,政治部門と裁判所のどっちの判断を尊重するかという問題が生じるのだ。

そんなことは我々も当然の前提として議論してるってのは、当然おわかりくださってると思って
いたんですがね。
例えば>>188あたりは、中身はともかく、そういうことを踏まえたうえでの発言だったんですが。

漏れも問題提起だけしておこう( ´,_ゝ`)
違憲だけれども司法審査は及ばない、などという表現が、何かの場合にされることはありますかね?

>>332
>「目的」は相手方に表示されなくていいから、95条より買主に有利だな。
570条は、あくまで対価的均衡を欠いてる場合の話だろ。
95条はそうともいえん。
まあ、重なる場合もかなりあるだろうがな。
例の、絵が贋作だった事例とか。
>>333
チミもなんでも思いついたこと書いてみなよ。

335 :329:05/02/12 05:36:43 ID:uePKcYQl
>>334
>>いくつか問題提起だけしておこう。
>こりゃ便利な言い方だ、漏れも使ってみようかな。
>うそやでたらめ書いても、問題提起だった、と言えば言い訳がきくし、
>なにか進展があれば、それを意図してたように装えばいいからな( ´,_ゝ`)

ごちゃごちゃうるせえなてめえたいして力ねえくせに。気持ち悪いんだよその顔文字。
てめえの師匠とやらが?マーク何個使ったと思ってんだよ。
まともに答えられるはずがねえだろ。
マジ頭きた。
てめえの師匠とやらが機関の権限分配という問題が生じる憲法訴訟論と
民訴や刑訴とごちゃまぜにした
低脳レスしたから丁寧に答えてやったんだ。

>そんなことは我々も当然の前提として議論してるってのは、当然おわかりくださってると思って
>いたんですがね。
>例えば>>188あたりは、中身はともかく、そういうことを踏まえたうえでの発言だったんですが。

踏まえてようがなんだろうが関係ないんだよ。理解できてないんだから。
実体法上の人権条項の文言解釈として違憲審査基準が出てくるとかいう馬鹿なことを言ってるしよ。
政治部門も憲法適合性判断するんだぞ。
政治部門が判断するのにも使う条文を「裁判所が厳格に判断すべきだから厳格な基準を用いるべきである」
とか言うのかよ。あほか。
実体法の文言解釈と違憲審査基準を区別すればこんな矛盾は生じないの。
「差別」にあたるか,その判断基準が問題になる。
と論証すれば何の問題もないわけ。
師匠が馬鹿にされて悔しいから煽ってるのかもしれないけどな,
仕方ないだろ力がないんだから。
実務何年やろうが憲法学なんか受験時代の残りかすしかねえんだから。

336 :329:05/02/12 06:10:02 ID:uePKcYQl
まあ俺も間違えるときは間違えるけどな。
憲法の基本書4種類持っていて,念のため確認してみたけど,
例えば「法の下の平等」の方はどれも文言解釈の形で書いてあるけど,
平等原則の違憲審査基準論を文言解釈の形で書いてある本はない(当たり前だ)。

337 :ヴァカ:05/02/12 06:18:58 ID:19Wk/wn3
>表現力
この試験を始めて,やたらと文章を書くことが増えた。
そして,日本語の難しさを実感したよ。
直接人に説明しなければならないときは,言い直し,繰り返しなどで何とか押し通すことができる。
でも,書面審査はそうはいかないよな。

漏れの,へたれ作文を読んでくれてる香具師に感謝。
それに対して,突っ込んでくれる香具師にもっと感謝。

>法曹になる目的
漏れは,金,女(異性にもてたい)でもいいと思うよ。
労働者の9割をしめるリーマンと比べると,年収は上だろうし,女にももてるだろうさ。
もっとも,医師の方が上のような希ガス。そういえば,工房の時には共通一次で500前後のくせに
医学部をねらうっていってたなー。

> 金儲けがしたいなら法曹なんぞになるな。コストパフォーマンス悪すぎる。
RR(リスク・リターン)はそう悪くはないように思えます。

>合格したら,連絡してね(はあと)
連絡するだけしてみればいいじゃん。
そのあと,どうするかという選択権はすでに合格者である藻前(等)に移っているんだ。
自由があるわけだ。

漏れ?
当時惚れた女に司法を受けると言ったら,冷たい視線を浴びせられたことがあったな。
若かった漏れは,択一くらい一発で受かると思いこんでいたよ。
その後,酷ったら見事に撃沈。
本試験の前に模試くらい受けてみるかと受けてみた択一模試(直前模試)で10点台。
当然のように39点で沈没(合格点−7)。まさに,踏んだり蹴ったりだったな。
そして,数年後・・論文を受けたらGのオンパレード。さらに神も薄くなってきた。

> 問題があるのは、「合格」にコンプレックスを抱く僕の内面だ。
何に嫌悪感を抱いただ?
リスクを取らないでリターンだけ取ろうとしたところのように思えるが。
まぁ,相手もな「時間経過」と言うリスクは取っているんだよ。
いろんな香具師に声をかけることでリスクヘッジしているようにも思えるが,これがかえって
リスク要因になったり。いろいろ大変なんだよ。

> ヴァカ氏はそういうのがお好きそうだな。
社会的に通用するかどうかは別にして,自分のしたいことがはっきりしている香具師は好きだな。
もっとも,できるできないの区別が付かない香具師は相手にしたくない。
つまり,「だめもと」で戦ってみるのはいいが,「自分の言っていることは絶対」を曲げない香具師は
好きじゃないし,できれば,関わりたくないね。
まぁ,法曹になれば後者のような香具師を相手にしなければならないのはわかっているのだが。

> 行政事件の一審の事件番号は「行ウ」
ttp://okaguchi.at.infoseek.co.jp/top.htm(岡口判事のHP)
「法曹関係の基本情報」→「裁判所の事件記録の符号」がある。
去年,漏れの職場が訴えられたが,行ウ(1)だったような気がする。一桁だったのは間違えない。
それくらい,行政(訴訟)事件は少ない。


338 :ヴァカ:05/02/12 06:19:59 ID:19Wk/wn3
さて,法律の話。

>「公共の福祉」「差別」など
これは,いわゆる規範的構成要件とパラレルに考えることができるように思える。
違憲審査基準というのは,裁判を行うに当たっての規範だ。
この規範は人権の性質により類型化されて定立されている。
そして,規範を類型化する際のアプローチが「自己回復の可否」だったり「政治部門と司法部門の
役割分担」であると思う。
すなわち,違憲審査基準は一般的要件を切り分けているに過ぎないのではないか?
そして,その切り分けられた「公共の福祉」「差別」という「構成要件」はあたかも複数あるように
振る舞う。
ある時は「より制限的でない他に取りうる手段がない場合」であったり,「目的が合理的でかつ,
手段が明らかに不合理でない場合」であったり。

話を「文言解釈」に戻すと,「自己回復の可否」は解釈するまでもなく「選挙された議員で」構成された
国会が「唯一の立法機関」だ。表現の自由が保障されて初めて,国民が正しい意志で選挙をすることができる。
いわゆる「二重の基準」の根拠はこれらの文言から導かれているように思える。
もっとも,「二重の基準」自体はたいした意味を持たないように思えるが。

これが全然見当違いなのかどうかは別にして,漏れはこのような概念を全然理解しないで使って
いたんだなとオモタ。

>女子校
女子校が違憲であるとの論者の根拠が「男女を分ける」事にあるのならば,それに対する反論は
学校の目的である「教育内容」によって男女を分ける必要性を持ち出すことになる。
と,いうことは結局,最後は教育内容に収斂されるわけだ。
そうすると,女子校を設置する積極的理由は女子校ならではの教育内容を持ち出すことができるか否か
ということになる。
これがなかなか難しい。
「性教育」だけでは今ひとつ説得力がないように思える。
さらに積極的に「たとえば,セクハラ・女子への不合理な差別を学び,それに対抗する方法の実践的考察といった,
男(女)という集団に対してより自己が有利に振る舞える教育」を挙げるのはどうだろうか?

そう考えると,14条の「差別」の問題は区別される側(原告)と区別を行う目的の法的利益の衡量により
決するしかない場合がかなり占めてくるように思える。
すなわち,違憲審査基準という類型化が確立されている段階に達していない(と,いうよりなじまない)と
いうことになるのか。

>灯台付属中学
灯台の研究目的で中学を設置したんだろう。23条の問題だ罠。
それに対する反対利益は?「特定の学校で教育を受ける権利」か?強いて言えば26条か,13条か。

>>268 のリンク先にある答案も利益の対立の問題としていたな。
ただし,不明確な論理により審査基準を緩和するような構成だったが。

>双子
外部からの刺激に対する反応(生物学的・遺伝的要因)と外部からの刺激自体の問題があるでしょうね。
漏れがよく使うたとえのでは,前者がハードウェア,後者がソフトウェア。

ヒト(っていうか生物)の人格形成(広い意味で)は外部からの刺激による。
幼少期のようにキャパが大きい時に与えられる刺激は基本的部分に関わると思われる。これが,OS。
年を取ると,意識(潜在的なものも含む)された部分にとどまる場合が多いように思える。こっちはアプリ。
コンピューターにOSをインスコするように基本的人格が形成され,アプリを入れるように知識を付けるわけだ。
もっとも,年を取ったからといって人格の基本部分は全く変わらないわけではない。
外部からの刺激を基本的部分にフィードバックする事ができるから。但し,SPをインスコするように簡単
には逝かない。
司試のような大物アプリは通常何年にもわたってインスコされる訳だが・・・・

双子については,以前に挙げた文献(??)YASHA・イブの眠りを参照のこと。(科学的な裏付けについては不明)


339 :ヴァカ:05/02/12 06:21:54 ID:19Wk/wn3
>寄託の対価
> でも、この問題は前払いなんだな。
>だから648条3項です、と言って済む問題でもないかもしれない。
>Dにしてみれば、何でもらった分をいまさら返さないといけないのかと。
>もう運転資金に使ったりしてるかもしれないから、そうなるとだいぶん不利益をこうむる。

648条3項は後払いを当然の前提にはしてない。まず,これを断る必要はあるな。
運転資金に使ったから,「全額」返さなくてもいいって事になるか?そうではあるまい。
そうすると,「履行の割合」を解釈すればいいんでないかい。
「割合」といえども必ず日割りで計算すべし,というわけではないでしょ。
648条3項の趣旨は委任者(寄託者)と受任者(受託者)の公平を図るところにある。
そうすると,「履行の割合」とは,形式的な仕事の達成率のみではなく,当事者の公平から実質的に判断すべき。
よって,仕事の達成のために必要不可欠に発生する費用も当事者が当然予測しうる限りにおいて,算入できると
解釈する。
あ,これは「法律上の原因」の内容になるな。

ここからは試験対策の話なんだけど,詳しい事情(たとえば倉庫を借りていくら要したかとか)がないからねー。
ここまで突っ込む必要あるのかいな?

>危険負担の類推を考える余地
一つの手段だと思うよ。
危険負担の法理も「当事者間の実質的公平」にあるから。
ただ,危険負担の条文からは直接的に出てこない罠。
むしろ,日割りにしろという方向になるように思える。

>取り立て債務
G太郎タソ493条は積極的に履行がある場合のみを規定していると解するわけだ。
なるほど。

漏れは,415でも攻められると思う。
「債務者の責めに帰すべき事由」がないとすればよいと思う。
ところで,口語化された民法っていつから施行なの?

>「正当に選挙された」
前文は,各条文の文言の解釈原理として使えるでしょ。
長沼事件の原審もそうしている。
だから,『44条の「選挙人の資格」を解釈するにあたり,前文は「正当に選挙された」としているところ,
国会はこれを実現する限りにおいて裁量権がある。』というようにすれば言いように思われ。


340 :ヴァカ:05/02/12 06:24:44 ID:19Wk/wn3
>>324
漏れではないよ。
改行の癖が違うだろ。

>裁判所は常にそういうかたがたで占拠されてる
それはねーだろ。
漏れが何度か逝った田舎の裁判所は,きわめて静かだったぞ。
ロビーで勉強したくなるくらいだ。

>Bとの契約当初の目的が失われているのに、Aの解除を認めていいものかな。
>「目的」の判断時期みたいなことが問題にならないのかね。
G太郎説に同意。

ところで,「目的」って主観的なものとみていいのかな?
純粋に主観的なものと見ると「動機の錯誤」を広く許ししてしまい,契約の安定性が著しく損なわれる
ように思えるのだ。
判例が瑕疵担保と錯誤を同一レベルで扱わないのはここにあるのではないだろうか?

ここで「目的」を客観的に解すると,建築でも・転売でもどちらでもよいように思える。
もっとも,建築だとするとその土地の周囲の状況によるだろうし,転売とすると対価が決めてとなり
判断されることになる。そういう意味では,「ブレ」はあるな。

溜めると,ずいぶん量が多くなるな。連続で長文を書いてスマン。
1時間くらいでレスを付けるつもりだったが,気づけば夜明けか。
これから寝るか,それとも起き続けるか?どうしよう。

341 :G太郎:05/02/12 07:07:08 ID:Pune968K
>>335
つ、釣られてる!!(≧д≦)
( ´,_ゝ`) が気に食わないんですか、じゃあ( ´,_ゝ`)プッ にしときましょうか、今後は。( ´,_ゝ`)プッ

>師匠が馬鹿にされて悔しいから煽ってるのかもしれないけどな,
何かものすごい勘違いをなさってるようですね。
仕方がないから説明しておきましょうか。( ´,_ゝ`)プッ
アホくさいけど。

あのね、漏れはハソマの言うことが全部正しいなんて、はなっからおもっちゃいねーよ。
というか、はっきり言うと半分も信用してない。
それでも、漏れよりはいろんな点でだいぶ上だから、師匠だとかなんとか
おだてていろんな情報を引き出そうとしてるんだよ。
そんなことはハソマだってわかってんだよ。
わかってねーのは、てめえみたいなおめでたいオツムの構造の行間の読めない厨房だけなんだよ。( ´,_ゝ`)プッ
それとな、内容が正しいとかまちがってるとか、そんなことはどうでもいいんだよ。
司試なんざ、学問的に正しいとか間違ってるとか、そういう次元の試験じゃねーだろ?
>>236あたりを見る限り、そんくらいはわかってるんじゃねーの?
かりにここに書いてあることを信用して痛い目にあうやつがいたとしても、単にそいつがバカなだけだ。
「2ちゃんねるで実務家を自称してる人のカキコも通りにやって落ちました、あの人のせいです」
なんて言ってるやつを見たら、てめーはどう思うんだ?
バカですね、氏んでください、としか言いようがないだろ。( ´,_ゝ`)プッ

とまあ、こういうことですよ。

>実務何年やろうが憲法学なんか受験時代の残りかすしかねえんだから。
漏れも、3分の2くらいはこれに賛成ですよ。

文言解釈に突っ込むのにかなり無理があることなんぞ、誰でもわかってるんですよ。
それでも、とりあえずハソマの言うことだけ聞いてみようか、って感じでしょ。
人の言うことを、あんまり額面どおりにうけとらないほうがいいですよ。( ´,_ゝ`)プッ

>>336
もうそれはわかりましたから( ´,_ゝ`)プッ
基本書に書いてあることなんて、各自で調べりゃいいんでしょ。

>>337-340
おやヴァカ氏、ごぶさたです。
また帰ってきてからレスつけますね。

朝から時間とっちゃたヨ。
釣られてるのは漏れかな、( ´,_ゝ`)プッ

342 :法の下の名無し:05/02/12 07:37:06 ID:wc5DcHim
なんか病的だな。こわ・・・

343 :法の下の名無し:05/02/12 08:22:16 ID:Y5ws3NYp
>>342
なぜ受からないのか、よく分かりますな。

344 :法の下の名無し:05/02/12 08:23:38 ID:n4W3EqC7
>>335
そういう区別って、果たして判然とできるものなのでしょうか。
一つの考え方として、両者をあまり明確に区別しないというのも成り立つ気がします。
もちろん学者さんとかの裏づけがある方が受験政策上は書きやすいでしょうが、
そういう区別をするとはっきり書いてある文献とかあるのでしょうか。
そのように読み取れる記述はあるとは思いますが、それは個人の読み取り方次第のような気がします。
充分な調査をせずに書いてしまってスマソ。

345 :法の下の名無し:05/02/12 08:27:14 ID:n4W3EqC7
>>335
あと、
>実体法上の人権条項の文言解釈として違憲審査基準が出てくるとかいう馬鹿なことを言ってるしよ。
政治部門も憲法適合性判断するんだぞ。
政治部門が判断するのにも使う条文を「裁判所が厳格に判断すべきだから厳格な基準を用いるべきである」
とか言うのかよ。あほか。
実体法の文言解釈と違憲審査基準を区別すればこんな矛盾は生じないの。

この「矛盾」を導く論理がバカな漏れにはよく分からないので、説明キボン。

346 :法の下の名無し:05/02/12 13:29:54 ID:R4KAYCiI
>>342
メンバーとされてる人たちに好意的な印象もってたけど、さすがに、ひくよね・・

347 :329:05/02/12 15:32:39 ID:uePKcYQl
>>344
違憲審査基準論というのは憲法訴訟の項目で出てくるはずなんだ。
基本書もちゃんとそうなってるはず。
佐藤幸治なんかモロそうだね。

>>345
つまりさ,国会も人権制約が必要最小限かどうかを判断して立法をするわけだ。
あるいは,経済的自由の政策的制約立法なら,合理的かどうかを判断する。
その場合,違憲審査基準を用いるわけではない。
違憲審査基準は,訴訟で用いられる基準だからね。
「裁判所は審査能力が乏しいから緩やかに判断すべきである。」みたいな論述をするだろ。
この論述は国会が憲法適合性判断をする際には全くあてはまらない。
裁判所が判断する場合に限定されたものなわけだ。
各人権条項の文言から直接違憲審査基準が導かれるなら,
国会も違憲審査基準に従って判断することになるだろ。
国会も各人権条項に反しないかを判断した上で立法するのだから。
裁判所の立場でのみ用いるはずの基準を
国会が用いるというのは矛盾だろ。

348 :ヴァカ:05/02/12 16:34:50 ID:19Wk/wn3
面白いものを見つけた。かなりの長文なのだが,試験・法律と結構関係があるので貼っておく。

ttp://box.elsia.net/~jinken/index.html(早稲田大学 人物研究会HP)

「宮台真司・鶴見済会見録」(左側の真ん中より少し下 アグネス・チャンと赤塚不二夫の間)

両者については藻前らも名前くらいは知っていると思う。
「色物」と言われる場合もままあるが,問題提起としては面白いことを逝っていると
思う。時間があったら読んでミソ。

内容

1.出版の自由について
 「完全自殺マニュアル」が青少年保護育成条例により指定されたことが題材
  「事実上の発禁」状態とは?
2.自己決定権について
 「自殺する自由」はあるのか?
3.未成年者へのパターナリズムについて
 子どもに「人権」はあるのか?
 民主制と子どもの言論の自由
4.質疑応答
 実質的に1ないし3の繰り返し

>>347
立場が違うのだから,判断基準が違うということはわかりましした。
ただ,漏れは違憲審査基準について論証の貼り付け程度しかできないレベルなので
正直,よく分からない。見当はずれの質問なのかもしれないが,少し教えてください。

>国会も各人権条項に反しないかを判断した上で立法するのだから。
国会がある法案について合憲か違憲かを区別する判断の基準は何なのでしょうか。
仮に「条文」であるとしましょう(ここは,手元にある芦部・内野をざっと見たが,
明確な記述は発見できなかった)。
そして,裁判所は国会が制定した法律を違憲審査をするわけですが,
その判断基準は「違憲審査基準」を用います。
「条文」から違憲審査基準が導かれないとすると,両者は全く違う根拠の基準により
違憲かどうかを判断していることになります。

「憲法及び法律にのみ拘束される」裁判官が違憲審査をするにあたり用いる基準が
「実体法」である人権規定ではない。国会が用いる基準が「実体法」であるというのは
違和感があります。

むしろ,裁判所も違憲審査をするにあたり,実体規定の趣旨に照らして国会が「合理性」
のない判断をしているか否かによりなされるべきであるように思えるのですが,いかが
でしょうか?

349 :法の下の名無し:05/02/12 18:50:52 ID:M+unEhtp
とりあえず再確認
このスレの進行方針(>>3参照)

・内容が怪しくてもとりあえず言ってみる。
・おかしいと思ったところは、何でも指摘する。
・質問や批判には可能な限り回答する。
・遠慮は無用。発言のレベルや、スレの進行など一切気にしない。
・間違うことをおそれない。

あと、個人的には次のことを付け足したい。

・遠慮は無用。批判もOK。間違いもあり。だが人格批判は(・A・)イクナイ!!

350 :G太郎:05/02/12 19:23:16 ID:Pune968K
>>342>>343>>346
何がお気に召さないか、俺にはよくわからん。
表現上の問題か?
だとしたら、俺にとってはそんなことはどうでもいい。
内容か?
内容も、悪いがほとんど俺の本音だよ。
まあ、ちょっとだけ釈明しとくか。

>師匠だとかなんとかおだてていろんな情報を引き出そうとしてるんだよ。
「おだて」るっていう意味がわかるか?
師匠とか呼ぶとか、尊敬してるとか言うとか、そういうことじゃないぞ。
相手がどういう目的でここに来てて、何に喜びを感じるか、それを汲み取るってことだよ。
人間関係ってのはギブ&テイクだろ?
残念ながら、向こうの期待にはあんまり沿えてないようだが。

>バカですね、氏んでください、としか言いようがないだろ。
こっちは完全に本音だ。
自分の頭で考えて判断する、自分の意思決定に責任を取る。
その程度のことが出来ないやつがなぜ法曹を目指すのか、俺には理解できないし、
社会にとって害になるだけだと思う。
何も考えずに人の言うことにハイハイ従ってるのが楽しいんなら、コンビニでレジでも打っとけよ。
マニュアル道理にやってたら何の責任もかぶらずにすむんだから。

とまあ、こういうことですわ。

それと、
>>343
俺に「受からない」といえるのは、2年以内に受かってるやつだけだが、あんたはそうなのかね?
まあ、ネット上では、なんとでも言えるがな。

>>349
俺は、人格批判もいいと思ったから、あえて外したんですよ。
何かちょっと言われたくらいで嫌気がさすようなやつは必要ない。
頭に血が上るんならプラスだろう。

351 :G太郎:05/02/12 19:48:56 ID:Pune968K
>>337
>労働者の9割をしめるリーマンと比べると,年収は上だろうし,女にももてるだろうさ。
リーマンって言っても、世界で10指に入るような大企業から、つぶれかけの町工場まで
いろいろありますからね。
>もっとも,医師の方が上のような希ガス。
漏れは身近に医者の知り合いが何人かいるが、あっちはもうすでにだいぶきてますよ。
ここ数年でさらに拍車がかかってるし。
法曹もいずれそうなるでしょうね。
>それくらい,行政(訴訟)事件は少ない。
へー、そうなんだ。
行政法の知識なんて皆無だよな。

>>338
>さらに積極的に「たとえば,セクハラ・女子への不合理な差別を学び,それに対抗する方法の実践的考察といった,
>男(女)という集団に対してより自己が有利に振る舞える教育」を挙げるのはどうだろうか?
それが本当ならいいかもしれないけど、まったくそうはなってないでしょ?
男子校には使えないし。

>>339
>648条3項は後払いを当然の前提にはしてない。まず,これを断る必要はあるな。
文言上も2項との関係でも、後払いを予定してる条文に見えますけど、
前払いでも使えるとするってことですか?
>運転資金に使ったから,「全額」返さなくてもいいって事になるか?そうではあるまい。
意味がわかりません。
前払いの場合のほうが不利益が大きいんじゃないの、ってことですが。
>648条3項の趣旨は委任者(寄託者)と受任者(受託者)の公平を図るところにある。
ここの発想はわかるんだが、
>ここからは試験対策の話なんだけど,詳しい事情(たとえば倉庫を借りていくら要したかとか)がないからねー。
どういう意味ですか?
Dは画廊ですけど?

>「債務者の責めに帰すべき事由」がないとすればよいと思う。
だから、これだと金銭債務の場合は債務不履行になるでしょ?
それでもいいってことですか?
金銭債務の場合は、利息みたいなものだと考えるとか?

352 :法の下の名無し:05/02/12 19:56:44 ID:2F/TuKqq
違憲審査基準は何らかの

1)特定の条文の文言、あるいは、特定の条文の趣旨 

から導出されるものなのか?
それとも、特定な条文・文言ではなく、

2)憲法全体の構造>>184

から導出されるのか、

法律解釈学である以上1)が原則だろうとは思うんだけど、それ以外の例外があるのか?
あるとすれば、どんな場合なんだろう、ってことに関心がある。

ハンマ氏はすべての場合に文言ー「公共の福祉」とは限らないー解釈のみで
違憲審査基準が導出されるという主張なのだるうか?

合格者氏はいかなる場合ーあるいはすべての場合ーにいわゆる全体構造から
違憲審査基準を導出すると考えておられるのだろうか?

そこで、選挙権の制約立法の場合はどうなのか?っていうのが問題だったよね。

>>341
おいらは老師も弟子氏も合格者氏も尊敬してるよ。
鵜呑みにしないのは・・・エチケット。
根拠のある主張ができる人はそれだけでも尊敬する。
2チャンのもとの平等の原則において、より説得的な意見に納得するだけ
実務家でこのような場で意見をくださる方々はそれはまた、大感謝なんだ。
老師の人生観もちょっと興味あるし・・・
弟子氏の最近のレスは遊んで愉しんでるのか、、イライラしてるのか・・・・両方かな?
弟子氏のおかげこれまでこの板愉しんできたんだから、これからもよろしく頼みます。







353 :G太郎:05/02/12 19:57:29 ID:Pune968K
>>340
>それはねーだろ。
 どの裁判所でも必ず常連として真性デムパな方々が把握されている。
 なんでか分かるか?
 彼らは,警察や,市役所,保健所,法律相談など各種公共団体等を回って相手にされなかったのに,
 裁判所に来れば必ず話は聞いてくれる。
 裁判所の職員はどんな当事者でも無碍に追い返すようなことはしない。
 で,リピーターになるってわけだ。

建物入るだけではわからないんじゃないですか?
漏れも静かだと思いました。

>純粋に主観的なものと見ると「動機の錯誤」を広く許ししてしまい,契約の安定性が著しく損なわれる
>ように思えるのだ。
漏れには、買主に証明責任が課されてるように見えますけど。
客観的に対価的均衡がなく、買主が契約当初の目的を達成できないことを立証した時のみ、
解除が認められる。
そんなに不安定になりますかね?
というか、
>「目的」を客観的に解すると
これの意味が良くわかりません。

354 :G太郎:05/02/12 20:10:07 ID:Pune968K
違憲審査基準のほうはやっぱ漏れにはよくわからねーな。
明日の展開を楽しみにしとこう。

>>352
お気遣いありがとう、素直にうれしいです。

あんまり自覚はないが、イライラしてるのかもしれないですね。
でも、楽しんでるというのとはちょっと違うけど、だいぶん意図的にやってる部分もあります。
現状に満足できないのは、イラついてるのかもしれないな。

355 :法の下の名無し:05/02/12 20:11:19 ID:OOKIjJ5x
>>347
 「公共の福祉」という抽象的な文言から一義的な解釈が導かれるわけはないと思いますが。
 一義的な解釈がなしえないからこその、違憲審査基準ではないでしょうか。
 そして、その基準が解釈する主体等によって変わりうるというのは、文言の抽象性が高い以上当然だと思いますが。


356 :法の下の名無し:05/02/12 21:11:25 ID:yKa7yPe/
>>350
分からない所がますます病的ですね。
まぁ分かるならそもそも病気にはなっていないと思うけど。なんか本当にあなたには同情するよ

357 :329:05/02/12 21:28:23 ID:uePKcYQl
>>348
>「憲法及び法律にのみ拘束される」裁判官が違憲審査をするにあたり用いる基準が
>「実体法」である人権規定ではない。国会が用いる基準が「実体法」であるというのは
>違和感があります。

もちろん,裁判所も実体法に反しているかどうかを判断しているのだ。
しかし,その判断基準が不明確だから,
裁判所が積極的に介入すべきかどうかという観点から
もう少し具体的な基準を立てているということだ。

>むしろ,裁判所も違憲審査をするにあたり,実体規定の趣旨に照らして国会が「合理性」
>のない判断をしているか否かによりなされるべきであるように思えるのですが,いかが
>でしょうか?

そのとおりだろう。
違憲審査基準というのは,人権の性質や制約の態様等を考慮して,
裁判所が積極的に介入するか,政治部門の判断を尊重するかどうかによって定立される。
この論理を見てのとおり,人権規定からストレートに出てきているわけではないのだ。

>>352
>合格者氏はいかなる場合ーあるいはすべての場合ーにいわゆる全体構造から
>違憲審査基準を導出すると考えておられるのだろうか?

既に述べたとおり,違憲審査基準というのは
訴訟において使う基準として裁判所と政治部門との役割分担から出てくるものだ。
そのことを,憲法の全体構造から出てくると表現しているわけで。

>>355
公共の福祉というのは一義的に解釈できる。
もちろん説によって異なるが,1人の論者が1つの条文の公共の福祉を複数の意味で使っている人はいないはずだ。
13条「公共の福祉」と22条「公共の福祉」とは
意味が違うという説はある。
自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉の2つの内容があるという通説もある。
しかし,これらは,例えば13条「公共の福祉」の意味が2つあるということではないはずだ。
通説なら,1つの意味の中に2つの内容が入っているというだけだ。
文言が抽象的であるということは導かれる解釈が抽象的になるというだけで,
場面によって意味がころころ変わるということではないし,そんな説はないはずだ。
「公共の福祉」から違憲審査基準が導かれるものではないことはすでに述べた。
基本書を一字一句注意深く読めば,文言解釈として違憲審査基準を導くような表現を厳格に避けていることは分かるはずだ。

358 :示威瀬 文太:05/02/12 23:13:30 ID:Zwhq2Rg8
>>339
>詳しい事情(たとえば倉庫を借りていくら要したかとか)がないからねー。
>ここまで突っ込む必要あるのかいな?
不要と思われます。
その「詳しい事情」が出されているならともかく、
書かれていないことを無闇に仮定系で引っ張ると冗長になる上、
自爆する危険の方が大きくなるのではないでしょうか。

359 :法の下の名無し:05/02/12 23:26:29 ID:Y5ws3NYp
>>350
>343のレスを書き込んだものだが、G太郎さんを侮辱したようで、
謝っておく、申し訳ない。
上の書き込みが老師を侮辱するように見えたので、カチンと来てしまった。
正直に言うと、おれは択一も受かったことのない受験素人で、このスレのやり取りは
面白いので、楽しみに読ませてもらってる。老師の書き込みは分かりやすくて、ために
なってありがたいので、このスレが荒れて寂れて欲しくない。

まあ、択一も受かった経験のない素人が、他人をからかう書き込みを
したことを、謝ります。

360 :法の下の名無し:05/02/12 23:34:46 ID:Y5ws3NYp
ただ、受験素人のおれや煽りに対してならともかく
内容のあるレスしてる人に絵文字でおちょくるのは良くない、かと。
せっかく意味のあるレスのやり取りが出来そうで、楽しみなのに。

361 :法の下の名無し:05/02/13 01:16:11 ID:hHlgJ3CV
>>347
>違憲審査基準論というのは憲法訴訟の項目で出てくるはずなんだ。
芦部はそうなってませんよね。あれは概説書だから便宜的にそうしたのかもしれないが。
そもそも憲法訴訟という項目もないし。
ただ、サトコウは憲法訴訟・三権分立とか好きだから、
それを強調するためにはっきり区別してるだけなのかもしれないとも思う。
ある一つの考え方にすぎないのではないか。
まあ、裏づけがあるのは分かりました。ありがとうございます。

>各人権条項の文言から直接違憲審査基準が導かれる
とまでは、誰も言ってないように思う。漠然とした印象として。
憲法の全体構造を、文言解釈の背景として考慮するということもできるのでは?
「憲法」13・14条なんだし。

>矛盾
国家機関の役割分担だけが審査基準の根拠となるわけではないですよね?
その論理だと、少なくとも国家機関の役割分担の要素が薄い審査基準については、矛盾とまでは言えないのでは。

それに、国会も将来裁判所に違憲にされないような法律を作ろうとするだろう。
その際には事実上だが、違憲審査基準に従って判断するんじゃないかなあ。
まあこの批判は的外れのような気もするが。

362 :キンタ:05/02/13 01:38:46 ID:QIS0wgNo
>>347
>裁判所の立場でのみ用いるはずの基準を
>国会が用いるというのは矛盾だろ。
とすると、人権の問題は裁判所の立場から、統治の問題は国会や内閣の立場から、
それぞれ合憲性を判断するということになるのでしょうか。
そんな気がする。統治の問題は訴訟を意識していないっぽいからな。

>>339
>ところで,口語化された民法っていつから施行なの?
4月から、と聞いたような。
択一答練を新民法に準拠させる予備校もあるから、今年の本試験は新民法と思われる。
不確かですまん。

>>337
>何に嫌悪感を抱いただ?
>リスクを取らないでリターンだけ取ろうとしたところのように思えるが。
合格しないと眼中に無いよと言われたように思えて嫌だった。
女性一般からそう言われたように思えてね。
そう思わせたのは相手の言動でなく、間違いなく僕の内面だ。
そんな卑屈な考えをする自分に嫌悪感を抱いた。
それから、別にその相手を口説こうとしたわけではないよ。
酒の席での冗談として、「合格したら……」と言われただけ。
ヴァカ氏は辛い思いをしたんだね。
……もうこの話はやめよう。悲しいし。またまったりできる時にやろう。

363 :法の下の名無し:05/02/13 02:13:30 ID:lQ2/4G34
>>362 >>337
君らは司法試験の受験や合格の有無で自分がふられた、と思えるみたいだからまだいい。
おいらはそんなことぬきにしてふられどおしだ!!!・・・どうしてくれるんだ!!??

364 :法の下の名無し:05/02/13 02:45:40 ID:0LlRZ9Xm
>>363
具体例をあげろ、そしたら対策を考えられるぞ。

365 :法の下の名無し:05/02/13 03:55:03 ID:lQ2/4G34
>>364 悲しすぎて、言おうとすると声がつまる、指がふるえる・・・・

366 :329:05/02/13 07:41:48 ID:9IOLO4pd
>>361
>ある一つの考え方にすぎないのではないか。

有斐閣憲法も憲法訴訟のところで違憲審査基準論が出てくる。
憲法学の共通認識だと思うよ。

>その論理だと、少なくとも国家機関の役割分担の要素が薄い審査基準については、矛盾とまでは言えないのでは。

これはそのとおりで,現に政教分離の目的効果基準は文言解釈として使われる。
ただ,一般の厳格な基準だとか緩やかな基準だとかは裁判所と政治部門の役割分担だね。

>それに、国会も将来裁判所に違憲にされないような法律を作ろうとするだろう。
>その際には事実上だが、違憲審査基準に従って判断するんじゃないかなあ。
>まあこの批判は的外れのような気もするが。

あまりあたってないね。現在のメーガン法の議論なんか見ても。
被疑者のプライバシー侵害にならないかは問題になってるけど,
違憲審査基準論なんて出てこない。

367 :法の下の名無し:05/02/13 07:50:18 ID:EXb8PRoE
>>359
老師本人乙wwww

368 :355:05/02/13 08:00:14 ID:OKu/wGN/
>357
>公共の福祉というのは一義的に解釈できる。
>もちろん説によって異なるが,1人の論者が1つの条文の公共の福祉を複数の意味で使っている人はいないはずだ。
>13条「公共の福祉」と22条「公共の福祉」とは
>意味が違うという説はある。
>自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉の2つの内容があるという通説もある。
>しかし,これらは,例えば13条「公共の福祉」の意味が2つあるということではないはずだ。
>通説なら,1つの意味の中に2つの内容が入っているというだけだ。

憶えておいでですか、236の発言
>浦部憲法より
>「私のように,12条・13条の『公共の福祉』と22条・29条の『公共の福祉』とでは意味が違う,
>という解釈に対しては,同じ言葉をあっちとこっちとで意味が違うと解するのは
>おかしいではないか,という批判があるやもしれない。
>そうかなという気がしないでもないが,この際あえて強弁すれば,
>『公共の福祉』という言葉じたいが,もともと確定的な内容を持たない不確定概念であるから,
>その具体的な意味が文脈によって異なるのは,むしろ当然のことではなかろうか。」
>
>「公共の福祉」という不確定概念の解釈を条文ごとに分けることすら,
>批判があるだろうというのに,
>「差別」という明確な言葉の意味が,差別の態様によって意味が変わる
>などという解釈が取れないのは明らかだろう。
「差別」という1つの意味の中に複数の内容が入っていると考えればよいんじゃないですか。





369 :355:05/02/13 08:18:05 ID:OKu/wGN/
あと聞きたいことがあるんですが
>もちろん説によって異なるが,1人の論者が1つの条文の公共の福祉を複数の意味で使っている人はいないはずだ。
なぜここで「1つの条文」と限定しているのですか。
条文が違えば「公共の福祉」の解釈が異なってもよいと考えるのでしょうか。
それでは「公共の福祉」概念の多義性を認めることになりませんか。

もう一つ聞きたいんですが、21条2項の「侵してはならない」と29条1項の「侵してはならない」にはどのような一義的な意味があるのでしょうか。


370 :355:05/02/13 08:20:32 ID:OKu/wGN/
>憲法は裁判規範としてだけ機能するわけではない。
>国会や内閣だって憲法適合性判断はするのだ。
>だから,政治部門と裁判所のどっちの判断を尊重するかという問題が生じるのだ。
>そのうち,違憲審査基準というのは,訴訟においてのみ問題になる。
>だから,違憲審査基準というのは,個別の人権条項の文言解釈としてでてくるものではない。
>違憲審査基準というのは,訴訟においてのみ問題になるのだから。
>「差別」の文言から違憲審査基準が出てくるなどというのは,
>憲法学の無理解を露呈している。

「裁判規範としての民法」ってご存じですよね。
「裁判規範としての憲法」の文言解釈が、(憲法訴訟論の文脈での)違憲審査基準であるという考えもとりうると思います。



371 :329:05/02/13 18:18:11 ID:9IOLO4pd
>「差別」という1つの意味の中に複数の内容が入っていると考えればよいんじゃないですか。

どういう1つの意味?
経済的自由の場合と精神的自由の場合で意味が異なって,
さらに後段列挙事由の中でも2つに分けるのが芦部説だったような。
それを1つの意味が複数の内容で補足されるって無理でしょ。
じゃあ,答案にこう書く必要があるな。
「差別」とは,経済的自由の場合は・・・精神的自由の場合は・・・
そして,後段列挙事由のうち・・・の場合は,他方,・・・の場合は・・・。
ありえないだろう(笑)。
というか,機関と機関の役割分担の場合には文言解釈にならないことは
もう説明したとおり。

>なぜここで「1つの条文」と限定しているのですか。
引用した浦部の説明を読めば分かるはず。
概念が抽象的なら文脈(条文)によって意味が変わることもやむをえないだろうと。
1つの文脈(条文)で複数の意味が生じるという説はない。

>21条2項の「侵してはならない」と29条1項の「侵してはならない」にはどのような一義的な意味があるのでしょうか。

なぜこの質問がでてくるか分からんが。違う条文だし意味が異なることもあるだろう。
だが,意味は同じだろうな。単にそれぞれの人権が不可侵であることを宣言してるだけだろう。

>「裁判規範としての民法」ってご存じですよね。
>「裁判規範としての憲法」の文言解釈が、(憲法訴訟論の文脈での)違憲審査基準であるという考えもとりうると思います。

理由なしに君の主観的な解釈を言われても。
憲法訴訟論は民法・民訴などと違うことはもう説明したとおり。
民法・民訴の要件事実論は文言解釈のような形では説明されていないはず。
あくまで,実体法の解釈を前提に要件事実を構成しているだけ。

372 :法の下の名無し:05/02/13 18:32:00 ID:OKu/wGN/
>どういう1つの意味?
>経済的自由の場合と精神的自由の場合で意味が異なって,
>さらに後段列挙事由の中でも2つに分けるのが芦部説だったような。
芦辺説は分かったのであなたの考えを教えてくださいな。

>というか,機関と機関の役割分担の場合には文言解釈にならないことは
>もう説明したとおり。
正直その考えがわからないのですが。
統治機構の構造を人権規定の解釈に反映させることが、なんで解釈でなくなるのですか?

>概念が抽象的なら文脈(条文)によって意味が変わることもやむをえないだろうと。
>1つの文脈(条文)で複数の意味が生じるという説はない。
なんで一つの条文が一つの文脈でしか適用されないんですか?

>なぜこの質問がでてくるか分からんが。違う条文だし意味が異なることもあるだろう。
>だが,意味は同じだろうな。単にそれぞれの人権が不可侵であることを宣言してるだけだろう。
違うのか、同じなのか、どっちですか。

あなたの考えは、実体法の解釈と訴訟法的な領域の規範の設定を分けようとする考えだと推測します。
その考えは、まぁ、ありうるんじゃないですかね。
でもなんで他説をむきになって批判するんですか?
別につぶし合う関係じゃないでしょう。

373 :329:05/02/13 18:41:55 ID:9IOLO4pd
>>372
俺は学者じゃないから俺の説を披露してもしょうがないだろう。
というか俺の説なんかない。
憲法学の共通認識であろうところを説明してるだけだ。

>統治機構の構造を人権規定の解釈に反映させることが、なんで解釈でなくなるのですか?
>>347参照

>あなたの考えは、実体法の解釈と訴訟法的な領域の規範の設定を分けようとする考えだと推測します。

俺の説じゃなくて法律学の定説であろうところを推論してるだけだ。

>でもなんで他説をむきになって批判するんですか?
>別につぶし合う関係じゃないでしょう。
違憲審査基準が文言解釈であるなどという説はない。
他説として存在しうるようなものではない。

374 :法の下の名無し:05/02/13 18:56:33 ID:OKu/wGN/
>俺は学者じゃないから俺の説を披露してもしょうがないだろう。
学者ではいらっしゃらないことは、これまでのお言葉を拝見するに十二分に推測されます。

定説とかいわれても無学な受験生には分からないのでお聞きします。
違憲審査基準が憲法解釈から導かれないのであれば、裁判官は法に従って裁判をしていないということになるんじゃないですか。

政治部門の考える違憲審査基準と、裁判所の用いる違憲審査基準が違うとおっしゃられますが、そうですかね。
経済的自由の制約立法では、(大雑把にいえば)立法裁量を広く認める意味で両者は共通していますが。
裁判所も国会も緩く審査しているんじゃないでしょうか。




375 :法の下の名無し:05/02/13 19:21:13 ID:lQ2/4G34
>329さん
>違憲審査基準というのは,人権の性質や制約の態様等を考慮して,
裁判所が積極的に介入するか,政治部門の判断を尊重するかどうかによって定立される。
この論理を見てのとおり,人権規定からストレートに出てきているわけではないのだ
>>357
ちょっと確認させてください。
例えば、特に、松井なんか民主主義に必要不可欠な人権かそうでないかによって、
違憲審査基準の厳格さをふるい分ける。
それは裁判所に民主主義の守護神としての役割分担を与えたから・・・
あるいは長谷部なら、加えて、切り札としての人権の守護神としての
役割分担を裁判所に与えるから、これも厳格な審査基準の対象となる。
そして、例えば、表現の自由なら、「表現」の意味ー例えば、情報流通ーから
違憲審査基準はでてこない。
「表現」の意味を前提に、それが現代社会において民主主義が機能するのに
必要不可欠であり、かつ、裁判所は民主主義の最期の砦としての役割があるから、
違憲審査基準は特に厳格であるべき、
というような筋書きが、違憲審査基準の導出過程である、、というお考えだ、と理解して
よろしいでしょうか?





376 :329:05/02/13 20:07:05 ID:9IOLO4pd
>違憲審査基準が憲法解釈から導かれないのであれば、裁判官は法に従って裁判をしていないということになるんじゃないですか。

憲法解釈であることには変わりない。文言解釈は法解釈の一部に過ぎない。>>244あたり参照。

>政治部門の考える違憲審査基準と、裁判所の用いる違憲審査基準が違うとおっしゃられますが、そうですかね。
>経済的自由の制約立法では、(大雑把にいえば)立法裁量を広く認める意味で両者は共通していますが。
>裁判所も国会も緩く審査しているんじゃないでしょうか。

政治部門は,例えば経済的自由の政策的制約立法なら,
官僚機構を用いたり,委員会に専門家を読んだりして,
その合理性を詳細に検討しているのだろう。
というか,憲法はそれを予定しているのだ。
国会が,「著しく不合理であることは明白じゃない」と言って立法されたら
たまったもんじゃないだろう。

>>375
まったくそのとおりだろう。
松井だろうが長谷部だろうが,文言解釈として違憲審査基準を定立している文章表現はないはず。

377 :法の下の名無し:05/02/13 20:35:28 ID:OKu/wGN/
>憲法解釈であることには変わりない。文言解釈は法解釈の一部に過ぎない。>>244あたり参照。

じゃあ、結局憲法のどこをどのように解釈しているのでしょうか。ていうか、文言解釈って何?
まさか文理解釈から違憲審査基準が導かれるとでも?そんなことは誰も考えていませんよ。
あなたの論が奇妙なのは、機関相互の権限分配を金科玉条のように捉えて、違憲審査基準を条文解釈に還元しえない特別なものと捉えているところです。
それでは、裁判所の判断も所詮政治的判断にすぎないとの印象を持たれかねない。

>政治部門は,例えば経済的自由の政策的制約立法なら,
>官僚機構を用いたり,委員会に専門家を読んだりして,
>その合理性を詳細に検討しているのだろう。
>というか,憲法はそれを予定しているのだ。
>国会が,「著しく不合理であることは明白じゃない」と言って立法されたら
>たまったもんじゃないだろう。
それは政策としての合理性を検証しているのであり、憲法規範の適合性とは別の次元の話じゃないですか。






378 :329:05/02/13 20:46:39 ID:9IOLO4pd
>ていうか、文言解釈って何?

>>329参照。さっきから明らかにログを読まずに書いているようだが,
同じ議論を何回もさせられるこっちの身にもなってくれ。

>あなたの論が奇妙なのは、機関相互の権限分配を金科玉条のように捉えて、違憲審査基準を条文解釈に還元しえない特別なものと捉えているところです。
>それでは、裁判所の判断も所詮政治的判断にすぎないとの印象を持たれかねない。

そうではないことをずっと今まで説明してきたのだ。
民法だって明文にない要件を加えることもあるだろ。
類推解釈は条文の文言を使わないだろ。
おまえの論が奇妙なのは,文言解釈ができなければ政治になってしまうという点だ。

>それは政策としての合理性を検証しているのであり、憲法規範の適合性とは別の次元の話じゃないですか。

経済的自由の合憲性は合理性の有無で決まる。
政策としての合理性と憲法規範としての合理性は結局同じことだ。
そのために立法府に広い裁量があるんだから。

379 :法の下の名無し:05/02/13 21:16:19 ID:1sCIhJUx
文言解釈とは何かについての捉え方が異なるだけで、
解釈過程とかは実質的に同じのような気がする。

>>329
>一応,文言解釈とは,条文の文言の意味を明らかにするという形で行われる法解釈,
>としておこう。たぶん異論はないはずだ。
だけど、確かにこれに異論はないだろう。
でも、「条文の文言の意味を明らかにする」という部分はまだ多義的だと思う。
ここらへんで議論になっているのでは。

いずれにせよ、そろそろあまり議論の実益がなくなってきているような。

380 :法の下の名無し:05/02/13 21:17:55 ID:Gk0sWmJX
そうですね。やめます。

381 :法の下の名無し:05/02/13 23:09:57 ID:lQ2/4G34
老師はまだか?

382 :法の下の名無し:05/02/13 23:52:56 ID:0LlRZ9Xm
>>379
なかなか勉強になるやり取りでした。
どこが勉強になったのかって聞かれたら表現する力はないのだが。

過去レスにも出てるが、試験は書面審査の形式で行われるのだから
相手に内容が伝わらないレスしか書けない内は、合格する実力は
まだまだ無いって事だな。

383 :ハソマ:05/02/14 01:30:56 ID:yjEAsXq1
なんで漏れのいない間にレスが100件も付いてるんだよ。
読むだけで一苦労じゃねえか(藁
しかも,漏れがいなくてもきちんと議論が成り立ってる品。

さて,さっき帰ったところでもうクタクタだ。
明日の夜にでもゆっくり読ませてもらうよ。

ひとつだけ,せっかく戻ってきてくれた>>329にだけレスを付けておく。

なるほど,機関相互の権限分配ないしそれへの配慮が違憲審査基準に影響するってのはそのとおりだろう。
だけどな,たとえば国賠の「違法性」の要件は行政府なり立法府への同じような配慮から解釈されてるんじゃないのか?
なぜ憲法だけ特別視するのか漏れにはどうしても理解出来んが。
それから,漏れの質問>>258に答えてくれないのはわざとか? 今後議論を詰めるに当たっても答えておいて欲しいんだが。

384 :キンタ:05/02/14 01:45:10 ID:QkXGzYp9
>>383
あ、お帰りなさいませ。


385 :ヴァカ:05/02/14 02:50:12 ID:QerP5Ew5
>>350
>コンビニでレジ
コンビニのレジを待っているときに,店員がダメダメだといらつくがな。
マニュアル人間は下級公務員にでもなれってこった。(小さな政府が前提だがな。)

>文言上も2項との関係でも、後払いを予定してる条文に見えますけど、
>前払いでも使えるとするってことですか?
文言は,受任者の「権利」を規定していると読めないか?
後払いを禁止しているわけではないように思える。
もっとも,後払いを直接には規定していないが。
無理があるかな?

>前払いの場合のほうが不利益が大きいんじゃないの、ってことですが。
いったんもらったものを返すのがどうこう,というのであれば対価的牽連関係の
話に集約されると思う。
漏れが言いたかったのは,契約により受任者が多大な費用を負担してしまった場合,
期間に対して形式的に割合で返還しなければならないのか?という話だよ。

>だから、これだと金銭債務の場合は債務不履行になるでしょ?
>それでもいいってことですか?
自白すると,419条2項を忘れてた。
でも,金銭債務の場合ってどうなんだろう?
たとえば,家賃を大家が取りに来るような場合なのだが,取りに来なかったら
取りに来るまで払わなくていいのかな?
形式的には不履行となるとしておいて,短期間の不履行に対しては信義則で対応するとか,
ってのはどうなんだろう?

> なんでか分かるか?
> 彼らは,警察や,市役所,保健所,法律相談など各種公共団体等を回って相手にされなかったのに,
> 裁判所に来れば必ず話は聞いてくれる。
それはな,漏れの役所でも真性デムパがきて吠えているからだよ。
まぢで「吠える」んだな,これが。
それに対して,耐えること数時間。ほとんどの場合は,相手が飽きるまで話は聞くだけ聞くよ。
もちろん,リピーターも来る。
そのリピーターの中には,本人訴訟を起こした香具師もいるのだが。
あ,漏れが否定したのは,「常に」だ。

> 客観的に対価的均衡がなく、買主が契約当初の目的を達成できないことを立証した時のみ
「対価的均衡」と「目的を達成できない」は「かつ」で結ばれるの?
なのであれば,かなり厳しい要件なのだが。
「または」なのであれば,目的という文言が無意味にならないか?
あと,↓のようなデムパとどう戦う?

「目的」を客観的に解する,ってのは「通常その物を使うにあたり一般的・客観的判断により
用いる方法であることを要する」ということと言う意味。
もちろん,漏れのでっち上げ。
何でそんなことを思いついたかというと,市街地にある土地を買うに当たり,その土地に金脈が
あると思いこんだデムパがいた場合,解除できないようにするためなんだが。
内田とダットサンを見ても「目的」についての記述は見つからなかったな。


386 :ヴァカ:05/02/14 02:56:18 ID:QerP5Ew5
>>354
このスレを維持しようとする,ビルトオン・スタビライザーが働いたな。
いい香具師がたくさんいるじゃないか。
漏れも,感謝する。ありがとう。<このスレを見守って,アドバイスをくれた香具師

>>357
返答,ありがとうございます。
まだ,十分に読んでいませんが,後のやりとりを読むと329さんのおっしゃることがわかるように思えます。
疑問な点が出てきたら,またよろしくお願いします。

>>358
> 自爆する危険の方が大きくなるのではないでしょうか。
だよね。

>>359
>択一も受かった経験のない素人が、他人をからかう書き込みをした
択一は今年受かればいいじゃん。<漏れが落ちる鴨
煽りにはセンスのある煽りか,うまいことが思いつかなかったら黙っているかが吉だと思う。
360へはおおむね同意。

>>362
>統治の問題は訴訟を意識していない
それは,客観的制度の問題だからではないのかな?
統治の問題だって,地方レベルで客観訴訟的なものが認められる場合があるな。
たとえば,89条がらみのものとか。

>またまったりできる時にやろう。
OK。研修所でできるといいな。
       ∧_∧
  ∧__∧ (´<_` ) ネタにマジレスされるとは,流石だな兄者。
  ( ´_ゝ`)/  ⌒i
_(__つ/ ̄ ̄ ̄/i |_
  \/___/ ヽ⊃
※「冷たい視線を浴びせられた」のは本当。
 でも,今となってはネタなのさ。

>>337
司法の受験とは関係ないと思われ。
何かって?
主観的要件(内面=性格・ふいんき・相性・趣味など)
客観的要件(外観=顔面・年収など)ともに×だったらしい。

>>364
↑では,だめか?
と,マジレスしてみる。

>>383
お疲れ様です。
一休みの後に,またご指導お願いいたします。


387 :法の下の名無し:05/02/14 03:24:32 ID:E0KiTZje
>>386
センスない煽りでまことに反省です。
今年は択一通る事を願って、明日、法務省に願書取りに行ってきます。

来年はロー出身の枠が出来て、現行試験の合格枠は激減するらしいので
心配な素人、今更、ローには行けない。


388 :G太郎:05/02/14 17:57:37 ID:PDmIEY08
1日こなかったらこれカヨ。
このスレ始まって以来の勢いだな。
たいへん結構だが。

>>359
いいえ、こちらこそ失礼。
もうおわかりでしょうが、そういうつもりは毛頭ないです。
名無しだからそのままにしておいても済むのに、わざわざありがとう。

>荒れて寂れて欲しくない。
俺の発言が原因で荒れることはもうないという確信があるから、最近はああいう発言をしてるんです。
ずっと観察してたが、ここには意図的な荒らしをして喜ぶようなレベルの人は一人もいないようです。
どっかから紛れてくるかもしれないが、それは防ぎようがない。
そうなったらなったで、2ちゃんねるにこだわらずにどっかでやれば済む話だし。
俺は本当は司試板でやりたいんだが、それは難しいだろうな。

>>360
あれは何が言いたかったかというと、たとえどんなに荒唐無稽な意見に思われたとしても、
とりあえず相手の思考経路に一度は載ってみろ、そうしないと何も始まらないだろ、てことです。
要するに、もう少し頭をやわらかくして欲しいってことですね。
内容の正確性について裏づけをとろうとするのは、非常にすばらしいことなんだが。
煽ったのは、俺の動機についての憶測が、あまりに見当違いだったからです。
俺は自分の希望にあわせて事実を曲げるようなことは絶対にしたくないと思っている。

>>365
広い世の中、中には変わった趣味の女もいますからね。
おたがい頑張りましょう。

389 :G太郎:05/02/14 18:15:27 ID:PDmIEY08
>>383
おや、おかえりなさいませ。
お留守の間に、いろいろとありました。

>>385
>コンビニのレジを待っているときに,店員がダメダメだといらつくがな。
マニュアルもきっちりこなせてないんじゃないですかね?
マニュアルこなすのだって、そう簡単なことでは無いからな。

>無理があるかな?
いや、そっちはいいでしょう。

>いったんもらったものを返すのがどうこう,というのであれば対価的牽連関係の話に集約されると思う。
形式論はともかく、前払いと後払いでは利益状況が異なるということですが。
結論としては、同じところに落ちると思いますけどね。

>漏れが言いたかったのは,契約により受任者が多大な費用を負担してしまった場合,
事例に関係のない解釈を展開することの意味がわからないんです。

>たとえば,家賃を大家が取りに来るような場合なのだが,取りに来なかったら
>取りに来るまで払わなくていいのかな?
そらそうでしょ。
ここも意味がわかりません。
むしろ、賃借人が何か行動を起こさないといけないとすると、それが信義則でしょ。

>それはな,漏れの役所でも真性デムパがきて吠えているからだよ。
漏れも市役所とかで見たことありますよ。
郵便局でもあるな。
そこらで選抜されたエリートが、最後に裁判所に来るということなんでしょうな。

>「対価的均衡」と「目的を達成できない」は「かつ」で結ばれるの?
あたりまえでしょ。
570条の趣旨は?

>その土地に金脈があると思いこんだデムパがいた場合
対価的均衡が保たれてるでしょ?
570条にはならねーヨ。

>>386
>漏れも,感謝する。ありがとう。<このスレを見守って,アドバイスをくれた香具師
これはマジでありがたい。
司試スレ以来、絶えず電波を飛ばし続ける漏れを暖かく見守ってフォローしてくださるみなさん、ありがとう。
前スレのキタワーの先生もありがとうございます。

ただ、反対意見がもっと欲しいってのも、正直なところなんだけどな。

390 :G太郎:05/02/14 18:29:42 ID:PDmIEY08
>>362
>そんな気がする。統治の問題は訴訟を意識していないっぽいからな。
これは漏れも思ってたことがある。
1問目は違憲審査基準だとかなんとか言うのに、2問目はなんで
審査が及びようのないことも判断するんだろうかって。
初学者のころの疑問で、当時は気になって仕方なかったんだが、最近は考えてもみないが。
今年や去年の2問目なんかは、かなり憲法訴訟を意識したつくりになってるように見えるから、
出題意図も変わってきてるのかもしれない。
古い問題についてだが、ムネスエは、統治は判例は無視して原理原則だけで判断しろ、
じゃないと答案が書けないから、とか言ってたな。
我が師は、この意見には反対のような気がする。

391 :ハソマ:05/02/15 00:48:30 ID:HZp3NMH0
>>278
>>他人の目から見た世界がのぞけるなんて,想像しただけでも心躍らないか?
>よくわかりませんね。
だからな,シンクロニシティが可能だってことは,全くの同一体験を共有できるってことだ。
てことは,言語によるコミュニケーションがものすごく陳腐化する可能性を含んでいる。
それどころか,主観と客観の区別すら不要になってくる可能性すらある。
各宗教が求めるものって結局コレじゃないのか?

>>283
結局,平等原則違反の問題(としたが,平等権とか差別とかいった表現の問題はとりあえず置く)は,
その差別に合理的な理由があるかどうか=差別によって相対的に不利益な扱いを受ける方が納得できるかによるんだろう。
その合理性や納得の度合いの持つ普遍性は結構低いんじゃないかと思う。
男子校,女子校の問題は,現在の日本ではぎりぎり許容範囲内に収まっている状態だが,
かといって万人を納得させるだけの明確な理由を提示できない状況にあるんじゃないのか。
ただ,違憲かどうかと言う問題に限れば,違憲とまでする必要もないというぐらいで。
コレを何とか後段列挙事由との絡みで理屈付けろと言われると,当初書いておいた「厳格な基準が用いられるのは,歴史的に
不合理な差別とされてきた具体的事例ないしその亜種に限定される」という香具師ぐらいしか思い浮かばん。
これにしても,歴史的に不合理な差別とされてきた事例とのブレをどの程度まで許容するのかという点であいまいさが残るがな。
ヴァカの>>338での指摘も同様だと読めるが。

ただ,私学なら許容されるが国公立では許容されないって理屈は,ここでは難しいだろう。
国公立が共学をほとんど作らず,男子校と女子校ばかりで,共学に逝こうと思ったら私学しかないとかいう場合ぐらいしか当てはまらないんじゃないか。

>>290
藻前の指摘する前文も関係するんだろう。
ただ,>>290でG太郎も指摘するように,選挙の正当性も選挙権に対する制約根拠の1つとして位置づけられるものじゃないのか?

>>296,297
そのとおりだ。だが,漏れの訊いてるのはその先だ。

>>322,325
選挙権の公的性格ってのは,結局,選挙権自体が選挙制度を前提とするものである以上,「公正な選挙」に集約されるものじゃないのか?
いずれにしろ,G太郎の言うように,対立利益たり得るかは,43条なり44条なりでまかなえると漏れも思うな。
ただ,それが人権制約根拠になることを明示しているのが13条なんだろう。

392 :ハソマ:05/02/15 00:50:07 ID:HZp3NMH0
>>323
スマソ。誤解を生む表現だな。
厳格に言えば,漏れの>>258違うな発言は間違いだ。
言い訳をしておくと,漏れの話したかった点はその先にあったから,すっ飛ばしたってのが正直なところだ。

>>329
そうか。類推解釈は藻前の分類では文言解釈じゃないのか。なるほどな。
では聞くが,「準用」はどうなんだ? 明文で準用を定めている場合もあるが,あれは,文言を読み替えてるよな。そうすると,藻前の理解でも読み替えた文言を解釈することになるんだろ? 類推解釈とどう違うんだ?

>なぜ民訴や刑訴と同列の議論をしようとするか分からん。憲法学特有のものだ。
>そのうち,違憲審査基準というのは,訴訟においてのみ問題になる。
そういう言葉があるのかどうか知らないが,違法審査基準は訴訟においてのみ問題になるのか?
まあ,聞きたいことは既に>>383で指摘した点と同じだが。
ヴァカが>>338で言っていることと内容的には同じだ。

行政府,立法府における憲法適合性判断と司法府におけるそれとを比較されてもな。
裁判所からすれば,行政府であろうと,立法府であろうと,裁判上は当事者の一方でしかない以上,
それぞれの判断は一方当事者の主張に止まるんだろ。
たとえば,差別かどうかについて訴訟で問題になったとして,その相対性なり抽象性なりから
裁判所より情報収集能力等に優れている政治部門の裁量を広く認めるべきだという価値判断が
違憲審査基準を定める考慮要素の大きい部分を占めるとしても,それを特定の文言解釈として展開することに何ら不都合はないように思うがな。
また,たとえば,立法機関が立法をする際に違憲にならないかどうかを判断する基準として,
過去に裁判所が提示した違憲審査基準を用い,(1)目的の正当性と(2)手段の相当性を満たすと
判断することが何故矛盾なのか? その判断の相当性に問題が生じうることはもちろんだが。
裁判所が判断したのと同様に,立法府も自信の裁量権の範囲について判断するなんてことはいくらでも考えられるだろ。

>司法試験の答案上は,反対説に配慮した論述をすべきなのだ。
「反対説に」ではなく,「反対利益に」なら同意するよ。
漏れは,司試の答案てのは,学説知識を陳列する場じゃないと思ってるからな。
まあ,この点は受験政策的な話だからどうでもいいが。



393 :ハソマ:05/02/15 00:51:55 ID:HZp3NMH0
>>335
>実務何年やろうが憲法学なんか受験時代の残りかすしかねえんだから。
実務やってるだけならな。
法律学,特に憲法学がいかに周辺諸科学に対する無理解を長年放置してきたかなんてことは
法律学以外の分野に少しでも興味のある香具師ならすぐに気付くことだと思うがな。
そういった観点から改めて憲法学の言うところを見直してみれば,残りかすでしかない知識の質が変容するなんて経験は藻前にもあるだろ?

>>336
>例えば「法の下の平等」の方はどれも文言解釈の形で書いてあるけど,
>平等原則の違憲審査基準論を文言解釈の形で書いてある本はない(当たり前だ)。
漏れの言いたいのは,こういうことだ。
「平等」=不合理な差別の禁止
→「不合理な差別」=(1)目的の正当性,(2)手段の相当性を満たさない差別(細かい内容はとりあえず置く)
→「平等」=(1),(2)を満たさない差別の禁止
ってことじゃないのか?
一般的な基本書もこういう流れで書いてないか? だとすると,文言解釈の問題だとすることと何ら矛盾してないんじゃないのか?

>>352
漏れは全ての場合に文言解釈に収斂できるとまでは主張していない。
なぜなら,そんな検証はしていないから。
しかし,できる限り文言解釈の問題として扱うべきだとは思っている。

>>357
>裁判所が積極的に介入するか,政治部門の判断を尊重するかどうかによって定立される。
>この論理を見てのとおり,人権規定からストレートに出てきているわけではないのだ。
どうもこの記述を見ると,やはり人権規定の解釈として導くことに何ら問題はないと思われるが。
その解釈の際の考慮要素として藻前の主張する政策的判断を入れることに何か問題があるのか?

とか書いてきたが,>>372辺りが既に指摘してるな。
漏れの疑問も>>372の疑問と共通するな。
結局,文言解釈に引き寄せるかどうかの違いだけという気しかしないが。
ただ,>>378は反論になってないと思うがな。

394 :法の下の名無し:05/02/15 03:08:31 ID:ZlDORj7T
で、ハソマ門下の諸君、チョコはもらえたのかい?

395 :法の下の名無し:05/02/15 03:40:22 ID:t7HLzRsj
>>393
で、選挙権の場合はどうなるのでしょうか?
それがわかれば、お二人の主張の差異と共通性が明瞭になるように思います。

合格者氏だと、選挙権が民主主義に本質的・必要不可欠な権利であること、と
裁判所が与えられた民主主義の守護神としての役割から、
厳格な審査基準、というような流れが考えられます。
これはこれでわかりやすい論理だと思います。

ハンマ老師は選挙権の制約立法の場合、どの文言解釈から違憲審査基準を導出
することになるのでしょうか?


396 :329:05/02/15 05:25:51 ID:36rQOcKL
平日は忙しいのであまり書けない。ざっと書く。

>漏れは,司試の答案てのは,学説知識を陳列する場じゃないと思ってるからな。

俺がそんなことを言ってるわけではないのは明らかだろう。
自説だけで十分。だが,反対説を排斥するための論述は本来必要なのだ。
また,反対説があるということはそこに反対利益があるということだ。

>「準用」はどうなんだ? 明文で準用を定めている場合もあるが,あれは,文言を読み替えてるよな。そうすると,藻前の理解でも読み替えた文言を解釈することになるんだろ? 類推解釈とどう違うんだ?

類推適用と準用が明確に区別されてないことはおまえも知ってるだろう。
準用ないし類推適用,なんていう言い回しはよくあることだ。
そうやって話を拡散させるのはなとかならないのか。
先に類推適用が文言解釈だというならその理由を教えてくれ。
典型的な民法94条2項類推適用を文言解釈で無理なく説明してくれ。
文言解釈の定義は>>329でいいだろ。異論があるなら自力で説明してくれ。

>その判断の相当性に問題が生じうることはもちろんだが。
>裁判所が判断したのと同様に,立法府も自信の裁量権の範囲について判断するなんてことはいくらでも考えられるだろ。

その手段の相当性という憲法学ではおよそ使われない言葉もどうかと思うが。
違憲審査はあくまで目的と手段の関連性で行われる。手段だけ独立して判断することは基本的にしない。

いくらでもあるじゃ理論的理由にならないだろ。
過去に判例がなかったらどうなるのか。
立法機関が違憲審査基準を想定してあてはめるとでもいうのか。
経済的自由の政策的規制立法を例にとって説明したはずだ。
その経済的自由の規制立法が社会にどれだけ役に立ち,どれだけの人の利益が制約を受けるのか,
これはまさに合理性判断であり,憲法適合性判断だ。
立法機関はその判断能力が高く,裁判所はその判断を尊重して介入は控えることになる。
ちなみに,立法段階の合理性判断と憲法適合性判断における合理性判断は同じだ。
憲法における憲法適合性判断というのは比較衡量であり(芦部憲法の比較衡量基準の後の注参照),
立法機関も同じことをしているのだ。

>「不合理な差別」=(1)目的の正当性,(2)手段の相当性を満たさない差別(細かい内容はとりあえず置く)

「=」という形では説明されていない。その判断基準という言葉が使われているはずだ。
例えば民法の「目的の範囲」解釈も,
「目的の範囲」とは・・・(言葉の意味)をいい,行為の外形から客観的に判断すべきである(判断の方法),
みたいに,言葉の意味と判断基準は分けて使われる。
これは一例だが,憲法もしっかり区別されているのだ。

ちなみに,これは某憲法学の大家のゼミ飲みでの会話だ。
ゼミ生「文言解釈の姿勢って重要ですよね?」
某大家「そんなの関係ないね。」

これは本当の話だ。ゼミ生はびっくりしていたが,これは憲法学の特性なのかなと理解したようだ。
この某大家は元試験委員で,10000万通くらい採点したが35点以上は1度もつけたことがないことも暴露していた。

憲法学は文言解釈にこだわることはあまり重要ではないというべきで,
そこに本質をおくと外国人の人権享有主体性の文言説のようなことになってしまうのだろう。

397 :396よ、この違いを説明してくれ!:05/02/15 07:06:16 ID:0craHG26
一 馬鹿の定義
   記憶力・理解力の鈍さが常識を超える様子。

二 馬鹿の判断基準
   その者の記憶力・理解力の鈍さが常識を超えるかどうか。

398 :もう一ついくぞ、396よ!:05/02/15 07:09:37 ID:0craHG26
三 馬鹿の判断方法
 行為の外形から客観的に判断すべきである
 

399 :329:05/02/15 07:22:50 ID:36rQOcKL
>>397-398
なんでも俺に説明を求めるな。自分で考えろ。
ついでに,別件逮捕もそうだろ。
別件逮捕の定義と,別件逮捕の判断基準は違う。
違憲審査基準と全く同じ議論ではないが,法律学ではよく使われる手法だ。

400 :329:05/02/15 07:28:35 ID:36rQOcKL
あと,10000万通は当然1万通の間違いだ。

401 :399よ!それは「違法な」別件逮捕の判断基準だ!:05/02/15 07:47:09 ID:0craHG26
わかりやすく説明してやる
一 馬鹿の定義
   記憶力・理解力の鈍さが常識を超える様子。

二 有害な馬鹿の判断基準
   その者の記憶力・理解力の鈍さが常識を超えるのにも関わらず、他人に教えを説くか。


402 :329:05/02/15 08:17:22 ID:36rQOcKL
>>401
俺のことを指してるのか。俺が合格者かどうか知りたければ秘密の暴露でも何でもしてやる。
詐称尋問でも何でも来い。
合格者であっても馬鹿というならまあ勝手にしてくれ。
人格を問題にするより書き込みの内容を問題にした方が意味があると思うぞ。

なんだかんだ書く時間あるな。1つ面白い記述を見つけた。有斐閣憲法。

平等原則違反かどうかは,「不合理な差別」にあたるか否かの問題に還元される。
すなわち具体的な区別が「合理的」か「不合理」かが実体上の判断基準である。
この点につき,これのみではあまりにも漠然とした基準であることから,
民主主義の基本精神に照らしての枠付けが一方で試みられr,
他方で列挙事由を手がかりとした手続的な基準が提唱されていることはすでに述べた。
平等原則自体が関係概念であって,実体概念でないことから,
これらの基準は違憲審査の基準としてもそのまま用いられているといってよい。
しかし厳密には両者は区別されなければならない。
すなわち,実体上の「合理性」があるかどうかについて,
立法府の判断を広く認めるのが,審査基準としての「合理性の基準」であり・・・

つまり,実体的に「合理性」があるかどうかと,
手続的な基準(厳格な合理性の基準等)とは厳密に区別されるということだ。
「不合理な差別」の延長として違憲審査基準が出てくるわけではないのだ。

403 :いやいや402様!何をおっしゃいますやら!!。:05/02/15 08:38:34 ID:0craHG26
ハンマ先生がご聡明なように、402もご聡明でいらっしゃいます(文言解釈。意味は一個だろ)

一 馬鹿の定義
   記憶力・理解力の鈍さが常識を超える様子。

二 実体的基準
   その者の記憶力・理解力の鈍さが「常識を超えるか」

三 2ちゃんねらー的基準
   その者のレスの内容が皆の「常識を超えるか」


つまり、実体的に「常識を超えるか」と,2ちゃんねらー的な基準(レスが「常識を超えるか」等)とは厳密に区別されるということだ(w。



404 :329:05/02/15 08:41:11 ID:36rQOcKL
なんだよ。おまえも暇だな。
俺はやることいっぱいあるのにやる気がしない。

405 :まぁがんがれ404!!:05/02/15 08:44:40 ID:0craHG26
いつか法廷であおう!

406 :暇人だから考えてみるぜ!:05/02/15 09:58:46 ID:0craHG26
>違憲審査基準は何らかの
>
>1)特定の条文の文言、あるいは、特定の条文の趣旨 
>
>から導出されるものなのか?
>それとも、特定な条文・文言ではなく、
>
>2)憲法全体の構造>>184
>
>から導出されるのか、
>
>法律解釈学である以上1)が原則だろうとは思うんだけど、それ以外の例外があるのか?
>あるとすれば、どんな場合なんだろう、ってことに関心がある。
>
>ハンマ氏はすべての場合に文言ー「公共の福祉」とは限らないー解釈のみで
>違憲審査基準が導出されるという主張なのだるうか?
>
>合格者氏はいかなる場合ーあるいはすべての場合ーにいわゆる全体構造から
>違憲審査基準を導出すると考えておられるのだろうか?

文言から違憲審査基準が出て来るなんてハンマ氏も考えてねーぜ。

違憲審査基準は当該条文の趣旨目的や法の全体構造から導出され、当該条文の文言の解釈として正当化されるんだよ。

407 :法の下の名無し:05/02/15 10:15:02 ID:t7HLzRsj
>>406
とすると、例えば、選挙権の場合はどの「条文」のどの文言解釈」として正当化するわけですか?


408 :藻前も暇人ならもうちょっと丁寧に質問してくれ!:05/02/15 13:35:08 ID:0craHG26
>>407
そんな曖昧な質問に答えられるわけないだろう。
それに漏れはハンマ氏でも329氏でもないんだから、同じ質問を漏れにするなよ。
以下は独り言。

議員定数不均衡をもとに考えてみるなら、直接的には14条の「差別」の解釈だろう。
そこに至るには、13条「公共の福祉」、44条・47条「法律でこれを定める」、15T「国民固有の権利」、
43「全国民を代表」「選挙」、44但「差別してはならない」、41条「国の唯一の立法機関」、76T「司法権」の解釈を経ると思う。
文言解釈が審査基準を導出するというのはそういうことなのかな、と漏れは思っているが。


409 :あとこれか?:05/02/15 13:44:45 ID:0craHG26
15Vの「保障する」の解釈も、選挙権の制約では問題となるだろうな。


410 :法の下の名無し:05/02/15 14:30:25 ID:cEmJ5sBY
R高校の校長が、受験シーズンになると自分の信仰する神を祭り、生徒にお祈りをすれば合格するといい、
希望者の生徒のみさせるという行為についてなんですが、
これって憲法上に問題ありますか?
教えてください。 自分としては高校がどのような位置にあるかが重要だと思うんですが・・

411 :なるほど:05/02/15 17:41:11 ID:t7HLzRsj
>>408
丁寧にありがとうございます。勉強になりました。
さて、老師の意見はどうなんだろう?

412 :G太郎:05/02/15 18:26:35 ID:XtXfoOgx
>>391
>それどころか,主観と客観の区別すら不要になってくる可能性すらある。
マンガの読みすぎじゃないっすか?(´∀`)
やっぱ漏れにはよくわかりまソン。
宗教にはまったく興味ないしな。

>コレを何とか後段列挙事由との絡みで理屈付けろと言われると,当初書いておいた「厳格な基準が用いられるのは,歴史的に
>不合理な差別とされてきた具体的事例ないしその亜種に限定される」
小問1は、歴史的に差別されてきた婚姻に関することだから、厳格にってことですか。
24条にも、そういう趣旨が盛り込まれてるしな。
これもかなり怪しいと思うが。

まあ、難しい問題だとおっしゃる理由は良くわかりました。
この問題については、ここらでもう打ち切り!!

>>394
ウルセーバカヽ(°ン °;)ノ

>>410
私立なら憲法問題にはとりあえずならないが、公立なら20条3項に抵触しうるんじゃないですかね。
細かい事情がよくわからないが、校内に祭壇を設けて、とかなら、明らかに
抵触するんじゃないかと思います。

>高校がどのような位置にあるか
20条3項の「国及びその機関」にはいるかってことですか?
「宗教教育」を禁止する条文だから、まちがなく入るような気がするが。

413 :G太郎:05/02/15 18:47:17 ID:XtXfoOgx
>>406
>違憲審査基準は当該条文の趣旨目的や法の全体構造から導出され、当該条文の文言の解釈として正当化されるんだよ。
端的な表現だ、さすがでございますね。
我が師と「合格者」さんの違いは、文言解釈の形をとるかどうか、ってだけのことですよね。
可能な限り文言解釈に突っ込もうとするのは、法適用という形を徹底して踏むということに加えて、論理構造を明示するべき、
という価値判断が働いてるように見える。

しかし、何で我が師がこんなところに拘るのか、漏れには正直よくわかんね。
どう書いても点数にはまったく関係なさそうだし、そんなに実りのある議論のように見えないのだが、
何か意図があるんだろうな。

>憲法学は文言解釈にこだわることはあまり重要ではないというべきで,
>そこに本質をおくと外国人の人権享有主体性の文言説のようなことになってしまうのだろう。
正直、このあたりはちょっと勘違いしてるように見えるが。
それは文言解釈でなく、形式解釈だろう。
どうでもいいことだが。

414 :ハソマ:05/02/15 23:19:06 ID:HZp3NMH0
>>394
どうでもいいことだが,相変わらず漏れは門下生を採った覚えはない。
ここでのカキコは漏れが暇つぶしに法解釈について思うことを連ねているだけだ。
とかいっても,漏れもいい加減だからな。2chだしな。

>>395
もう結論は出したと思うが? 漏れの言いたいことはなぜか>>406,408が的確に答えてくれている。

>>396
漏れの基本姿勢と藻前のそれとの違いが分かるか?
漏れは別に藻前の考えを変えてくれと言ってる訳じゃない。
むしろ,それほど実質は変わらないと思っている。
が,にもかかわらず藻前が必死に漏れの考えを批判するから,
藻前の考えをより理解すべくこれまでいくつかの質問をしてきた。
まあ,こう書いたところで,藻前には「批判された」としか受け取れなかったのかも知れんが。

正直,藻前の姿勢は堅すぎるように思う。
気を悪くしたなら謝る。
が,あまりに堅すぎて,漏れのやりたい方向へちっとも進まない。
漏れは漏れがここでカキコしている内容を堅持する気はない。
藻前が実務家なら当然知ってるように,漏れの基本姿勢は乗り降り自在だ。
たかが法律論に必死になる気はさらさらない。
にもかかわらずここまで藻前に付き合ってきたのは,藻前を上手く誘導すれば
漏れのやりたい方向を示せると思っていたからだ。
が,これ以上藻前と議論してもスレの無駄だと思う。
付き合わせて悪かった。藻前の好きなように勝利宣言でもしてくれ。

>>413
G太郎よ,まあそういうことだ。
漏れの先の見通しの甘さでスレを無駄遣いして悪かったな。
もう少し突っ込めると面白い話にできたんだが。
まあ,漏れの実力不足だ。スマソ。
そのうちまた話す機会もあるだろう。

415 :329:05/02/15 23:41:41 ID:36rQOcKL
>>414
俺の言いたいことは,違憲審査基準は憲法の文言解釈として導かれるものではなく,
そう考えることは憲法学上,間違いであるということだ。
俺独自の考えは極力排除した。そんなものは意味がないからだ。
違憲審査基準論自体,自分で考えたものではないからな。
実体上の解釈と,手続上のものである違憲審査基準には質的な差があり,
実体的な人権条項である文言解釈として出てくるものではない。
違憲審査基準を人権条項の文言解釈とすることは違憲審査基準論の性質に対する無理解によるものだ。
だから俺はここにこだわった。
価値観の違いなどではない。
法律学には正解がある部分とない部分がある。ここはある部分だ。
法律学に全く正解がないというのは一種の思考停止であるし,
抽象概念は何とでも解していいというのも思考停止だ。
俺は勝ち負けには興味はない。何が正しくて何が間違いかは興味がある。

416 :329:05/02/15 23:48:50 ID:36rQOcKL
>>413
>>憲法学は文言解釈にこだわることはあまり重要ではないというべきで,
>>そこに本質をおくと外国人の人権享有主体性の文言説のようなことになってしまうのだろう。
>正直、このあたりはちょっと勘違いしてるように見えるが。
>それは文言解釈でなく、形式解釈だろう。
>どうでもいいことだが。

これは関係あるのだ。
文言解釈として外国人の享有主体性を説明することはできないのだ。
国民とは日本国民と外国人を意味する。 などということになってしまう。これは文言の意味を完全に外れる。
刑法で勉強するとおり,条文の文言の日常的な意味を越せば類推解釈になって,文言解釈ではなくなってしまう。
憲法を文言で説明するのは無理なことが多いのだ。
だから,某大家も,文言解釈なんて関係ないとまで言い切るのだろう。

417 :法の下の名無し:05/02/16 03:44:44 ID:pV7sO5qz
>>405
>いつか法廷で会おう
っていいな。
来年の春は研修所で会おうね。

418 :G太郎:05/02/16 16:25:41 ID:ffvzUDTL
遅まきながらさきほど願書を出してきますた。
これであとは択一試験と論文試験と口述試験さえ突破すれば合格だな(´∀`)
みなさん、明日が締め切りでございますので、お忘れのないように。
ほんとうに忘れちゃう人が毎年出るらしいですね。

>>414
いいえ、とんでもございません。
漏れの力量不足で、お相手できずに申し訳ございません。
またの機会におながいします!!

>>415
┐(´Д`)┌

>>416
へー、なるほど。
御高説によりますと、文言解釈すると類推解釈となって場合によっては禁止されてしまうのに、
文言に拘らなければ通常の解釈として許容される、ということことになるんですね。
とても興味深いご意見でございますね。

>国民とは日本国民と外国人を意味する
国民とは、日本国の主権の及ぶ範囲にいる人々を指す、と読めばいいんじゃないですかね?

>刑法で勉強するとおり
刑法が文言の「日常的な意味」とかいうのに拘るのは、罪刑法定主義という独自の要請があるからじゃないですかね?

>類推解釈
結局は、ある条文を根拠にその条文の予定する効果の発生を認めるわけですから、
それを類推と呼ぶか拡大と呼ぶか、あるいは通常の解釈と呼ぶか、そんなことはどうでもいいと思うんですがね。
94条2項類推の場合は無過失が必要になってくるとか、そういうことをおっしゃりたいのかもしれませんが、
明文にない無過失要件を付け加えるのは、ほかの条文の通常の適用の場合にでもごく一般的に行われることですよね。

さてと。
実を言いますと、こういう何の役にも立たなさそうなお話には漏れはまったく興味がありませんので、
とりあえずここまでにしておきましょうか。

>>417
>>405の先生は多分、もう研修所はご卒業になってるんじゃないかな?
いずれ、法廷でお会いしましょう。

419 :示威瀬 文太:05/02/16 22:32:41 ID:Uj5WZU4/
不覚にも風邪で寝てました。
皆さんもお気をつけ下さい。

連休だったせいもあり、大変な進みようですね。
でも20日迄に500KBを超えてしまいそう。

>>389
>反対意見がもっと欲しいってのも、正直なところなんだけどな。
自分の書込が「こんなのはどう?」という程度のレベルでしかない人がいるからでしょう。
ツッコミが入っても別に固執する程大層なものでもないので、
「あー、なるほどね。やっぱりダメか」とあっさり引っ込めるという。
・・・・私の事じゃないか_| ̄|○
やはり相当な裏付け、自信がないと頑張るのは厳しいなあ。
329氏は凄い。

420 :示威瀬 文太:05/02/16 22:33:28 ID:Uj5WZU4/
>>300
>センスのある煽りも2ちゃんの伝統
特に激怒するような御仁もいらっしゃらなかったようですが、
何気にヴァカ氏が一番キツいイヤミを食らわせているような・・・・。


421 :法の下の名無し:05/02/17 12:39:47 ID:P+aQXOdc
ハソマ師、329氏、405氏のレスを見て思ったのだが、
ちゃんと自分で考えてるってことだな。

合格できるだけの知識があって、かつ自分で考えて書き込んでくるんだから
能力の差は広がるばかり、レスにも実力の違いがはっきり出てる。
論文試験は書面審査だ、分かる人が見たら能力の違いは、はっきり表れてるのだろう。

>>406-411
のレスの流れによく現れてる。

422 :法の下の名無し:05/02/17 13:05:37 ID:ChZ8q/lF
>>419->>420
せっかくいい感じになってきたのに馴れ合うなカス。

423 :G太郎:05/02/17 18:58:58 ID:Bee91FqH
>>419
漏れも今年は2回もカゼひいたよ。
昔はカゼなんぞまったくひかなかったが、この試験はじめてから急速に体力が衰えた感じがするな。
やっぱり早く脱出しなければ。
>自分の書込が「こんなのはどう?」という程度のレベルでしかない人がいるからでしょう。
たまのカキコを見る限り、漏れやヴァカ氏よりはだいぶん鋭い人がいるようなんだけどな(失礼、ヴァカ氏)。
まあ、あほの相手をすると疲れるということでしょうか。
>329氏は凄い。
我々とは違って合格者さんですから、知識や自信はあって当然でしょう。


前に言ってた詐欺や恐喝の結果のやつ
>>250のヴァカ氏出題の事例で、恐喝が未遂になるのは当然なんだが、結果不発生だから未遂とするほうが自然か。
ヴァカ氏はそういう意図だったんだろうな。
強盗の場合は、漏れが調べた限りでは、被害者が反抗抑圧されなければ(例えば憐憫にもとづいて交付したとか)
因果関係なしとするようだ。
これは交付罪と盗取罪の違いに基づくんだろうな。

瑕疵担保責任の解除のはやはり、取引通念に照らして瑕疵があるといえるのか、で判断するべきだろう。
瑕疵が原因で目的達成できなければ、解除できる。
当たり前だが、>>385のは取引通念に照らして、瑕疵はない。
ということでいいでしょう?>ヴァカ氏


さて、G太郎、実は最近のハードな展開にすこし疲れ気味です。
ですので、しばらくお休みをいただくことにしました。
さんざん偉そうなことをいってるくせに、ふにゃふにゃちんこでごめんなさい。
一週間ほどで復帰する予定ですが、確かなことはわかりません。
ヴァカ氏、キンタ君、あとはまかせました!!
新スレ必要になったら勃てといてね。

424 :法の下の名無し:05/02/18 09:27:58 ID:3BaTi+f+
ハードに勉強してんの?G太郎ちゃん・・・・
がんばれ!!!
ところで、おやじはどうしたんだ?

425 :ハソマ:05/02/19 14:37:20 ID:E5oGuVxr
おやじってのは漏れのことか?
漏れは水曜夜からインフルエンザで倒れてたよ。
ようやく起きあがれるようにはなった。
藻前らも健康には気をつけろ。
漏れももうしばらく休ませてもらう。
月曜には仕事に復帰しないとな。

426 :法の下の名無し:05/02/19 19:23:22 ID:ZrK+1fNo
おやじ・・・いや、老師もインフルエンザか?
ええなあ?○○じゃないってことじゃん。
はやく元気になってください。

427 :法の下の名無し:05/02/19 22:41:34 ID:PgND0c44
http://page.auctions.yahoo.co.jp/jp/auction/73731552
これって最新?
今何版でてるの?

428 :ハソマ:05/02/20 19:13:26 ID:k9XkZCpd
はぁ〜〜〜〜。ようやくなんとか仕事ができるぐらいにまで回復した。
今回はきつかった。40度近く出た品。
久しぶりに「ヤヴァイかな?」とオモタ。

>>415,416
ははっ。藻前ほんっとに分かってねえんだな。
アレだけヒントばらまいておいたのに。
まあいいや。
そうそう,藻前の言うのが,「憲法学上の」「正解」だよ。
よかったな。何が正しいか分かって。おめでとう。

>>421
それが分かっただけでもやった甲斐はあったかな。
漏れはもう2,3歩先を見てたんだが。

>>423
だからな,体調管理をしっかりしろって言ってあっただろ。
って病み上がりの漏れが言えたことじゃねえが。
で,これも前に言ったが,今より暇になるなんてことはこの先ない。
今のうちから体を動かすクセを付けておけよ。

で,来週末には戻ってくる予定なのか?
まあ,藻前の始めたスレだ。藻前の好きにすればいい。

>>426
やっぱ漏れのことかよ!
まだ「オヤジ」呼ばわりされることに抵抗感があるんだよ!
客観的に無理筋であることは分かってるが,受容にはもうちっと諦観が必要だってこったな。
なんせ,「ハゲ」「メガネ」と既に揃ってるからな。残りあと「デブ」だけになっちまう。
ん? よく考えると「ハゲ」「メガネ」「オヤジ」ならジャン・レノもそうか!
・・・と寂しい独り言で自分を慰めてみる・・・

429 :ハソマ:05/02/20 19:32:21 ID:k9XkZCpd
そうそう。どうでもいいことだが。
2chでも有名な葉●P。現在は法務局で立法作業に従事されているようだな。
今度の商法改正の目玉の1つである「株券等不発行制度」について
立案担当者として解説を書かれていた(民事法情報220.3)。

漏れも,初めて民訴の全体を理解できたのは,彼のLでの講義テープとレジュメのおかげだったっけ。
結局,新堂説バリバリで最終的には使わなかったが,だからといって彼のあの講義の良さに変わりはないな。
まあ,今は,書研講義案とか伊藤眞とかいい本があるから民訴も勉強しやすいんだろうが,
漏れが受験勉強を始めたころは,分かりやすくて全体を網羅している本てのが見つけられなかったな。
あのころ「分かりやすい」って意味では林屋がよかったんだが,古い概説書しか書いてなくてな。
書研講義案は改訂前の香具師で,コレが最低だったんだ。
結局,大学双書を,法曹同人の解説書を横に置きつつ読んだ覚えがある。
その途中でテープ聞いて格段に理解が早まったんだったな。


430 :キンタ:05/02/20 23:06:40 ID:A1e7R0Px
このスレも一つの山を越えたというこどですね。
再開したら次は何を議論しようかな。
といっても、途中から参加できてなかったけど。

>>428
>漏れはもう2,3歩先を見てたんだが。
その点はいつか是非お願いします。
早く体調が回復しますように。
てゆーか、ハソマ老師って想像以上に年上なんですね。

431 :法の下の名無し:05/02/21 01:13:00 ID:veAIqt+f
>>428
>漏れはもう2,3歩先を見てたんだが。
勉強ってのは果てしないな。

432 :法の下の名無し:05/02/21 01:46:20 ID:veAIqt+f
>>421
あと付け足すと、相手の言いたいことを理解しようとする能力。
405氏が、329氏とハソマ師のレスをよく読んで双方のレス内容を整理してるのは
しっかりした法的理解力がないと出来ない。

試験は書面審査だが、初めに問題ありきだ、問題への理解力も問われている。
問題に対する己の理解を、まあ実力足りないから理解しようとする努力を
回答に表すことも必要なんだろう。

433 :法の下の名無し:05/02/21 01:53:02 ID:veAIqt+f
>>423
G太郎ちゃん、勉強がんばってね。

しかし、ハソマ師がハゲとはショックだな。
まあ、トム・ヘーゲンもハゲてますし、ハゲでもかっこいい人は
たくさんいますよ。

434 :法の下の名無し:05/02/21 01:57:20 ID:veAIqt+f
>>427
それは最新ではない、第四版が出てる、2004年1月に。

435 :329:05/02/21 05:45:26 ID:6UW489AP
>>428
要するに,自分は正解を知っていて,ヒントを出せる立場の上の人間だと。2歩3歩先が読める人間だと。
いや,こう書いてても恥ずかしいが。
その捨て台詞(俺は勝ち負けはどうでもいいんだが)と
自己顕示欲は,俺にはひどく幼稚に見えるぞ。2chではどこでも見れるが。いい大人なのにな。
たしかに,俺は明らかに凡人だけどな。凡人だという自覚があるだけましじゃないかと思ったり。
なんつって。

436 :法の下の名無し:05/02/21 08:51:22 ID:Z15UAPBv
>>428
ジャンレノ????と比較するところが、
何となく切なくも、おかしくて・・・・笑ってしもうた?スマソ


437 :ハソマ:05/02/21 19:46:16 ID:dUEOr/aw
>>430
想像以上って漏れがいくつだと思ってたんだよ?

>>433
ハゲハゲって藻前らも「釣られてるかも」とか思わねぇのかよ。
てか少しは思ってくれよ。←俺はモト冬樹かっての。

>>435
ぎゃはははははははははははははははははははは
はらいてぇええええええ
はぁはぁ・・・「正解」をご存じの「憲法学の」「大家」の知り合いさんはスゲーや。
いやあ,やっぱまだいたんだね。
4月から修習がんばってね。



438 :法の下の名無し:05/02/21 20:32:55 ID:rdxAzZtH
煽りコテうざい

439 :法の下の名無し:05/02/22 00:35:17 ID:oaaxiSMU
>>437
「ハゲ」って釣りだったの?
老師はユーモアはあると思うが、ギャグのセンスに欠けるところ無しとしない。
過去レス読んでも。

440 :法の下の名無し:05/02/22 03:45:22 ID:H8G0rZcb
いや、絶対はげだ。
はげでない人は、自分を渋くてかっちょよい、はげ、のジャンレノと比較する
なんてことないでしょ。

441 :キンタ:05/02/22 21:53:41 ID:aI9vqBER
>>437
>想像以上って漏れがいくつだと思ってたんだよ?
いやあ、いい年したおっさんが2ちゃんで「藻前」やら「漏れ」やら言うとは思ってませんでした。
お子さんもまだ小さいらしいですし。
だからせいぜい30代だと思ってました。
たまに繰り出される理解に苦しむギャグ、あれはオヤジギャグだったのですか。


442 :法の下の名無し:05/02/23 02:17:30 ID:nSH7QvgY
ハゲ説が有力なようですな。

443 :法の下の名無し:05/02/23 16:29:59 ID:gifnCRAy
おれは禿げでも老師は尊敬しちょる。

444 :法の下の名無し:05/02/24 01:49:02 ID:spgqoJ/Z
ハゲ説は多数説になってきたようですな。

しかし、そろそろ法学の話をしないと。

445 :法の下の名無し:05/02/24 22:00:05 ID:bJz5E+UG
水を差すようで悪いが,老師は,少なくとも上の毛は禿ではないぞ。

446 :法の下の名無し:05/02/26 07:00:30 ID:uXxXcQiA
G太郎は大丈夫か?おそいなあ?

447 :法の下の名無し:05/02/26 09:24:34 ID:nFmom0PU
G太郎ちゃん、勉強がんばってるんだよ。

448 :法の下の名無し:05/02/26 13:59:09 ID:uXxXcQiA
そか、ならいいけど

449 :G太郎:05/02/27 00:13:51 ID:U1VFT+tu
ただいま帰りました。
さて。
一週間も経ったのに、この間の進展はハゲだけか。
うすらハゲのほうもずっと来てないようだし、やっぱ漏れがいないとこのスレはダメだな。

>>428
>体調管理
この間PCを触らなかった代わりに、ヲーキングを習慣化しておりました。
ジョギングは無理だが、ヲーキングなら毎日2回でも十分できるな。
大また早足なら、10分くらいでもけっこう効果ありますね。
よく眠れるようになるし、体調もよくなる。
今インフルエンザが猛威をふるってるようですね。
皆様お気をつけください。

さて、とりあえず憲法15−2に逝こうかな。
問題文>>83
>>106
>その根拠が投票箱に委ねる云々?
>論理破綻気味なのが分からないか?

違法としてる再現答案はその理由のひとつとして、立法までしなくても不適当と思われる政党は選挙で生き残れないだろう、
というのをあげてるものがかなり多いようです。
それに対して我が師はこのようにおっしゃいますた。
しかし、何が論理破綻なのか、漏れには未だによくわかりません。
みなさん、ちょっと考えてみてください!!

漏れがちょっと思ったのは、選挙で排除できないものを排除するのが立法趣旨かな、とすると理由にならないかな、というようなの。
しかしその程度だと、減点要素になるほどのものとはいえない気がするな。

450 :法の下の名無し:05/02/27 03:39:11 ID:uZTmIbV0
>>449
おお、G太郎ちゃん乙。

451 :法の下の名無し:05/02/27 03:59:54 ID:uZTmIbV0
>>449
(出題趣旨)
 憲法には政党に関する規定がないが,政党は政治のなかで
重要な役割を果たしており,憲法学でも統治に関する重要な
論点となっている。本問は,法律による政党規制,特に政党
助成金交付の条件として党内民主主義を要求することの是非
を問うものである。
>>83
>出題趣旨は、ぜんぜんつかえねーな。
って言ってしまわずに、この趣旨と問題文を無理やりにでも
からめる練習したほうが、建設的でないかい?

452 :法の下の名無し:05/02/27 08:23:25 ID:/ncSSAIk
Gちゃんおかえりいいい!!!

453 :うすらハゲマ:05/02/27 23:29:04 ID:W7d6ZqyX
>>449
漏れが来てなかったのは寝込んだ分仕事がたまってたからだよ。
藻前と一緒にすんな。

>>論理破綻気味なのが分からないか?
>しかし、何が論理破綻なのか、漏れには未だによくわかりません。

もうとっくに忘れてたよ(藁
思い出せんが,考えるに,こういう趣旨だったんだろう。
投票箱に委ねるってのは,自分たちが選出した国会議員の判断に委ねるってことだろ。
その国会が,党内民主主義を財政面で求める立法を作ったんだろ。
それを違憲とする理由を「投票箱に委ねるべき問題」ってするのはおかしいだろ?

もし違憲だってするなら,政党に対する本問制約が立法の範疇を超えているって言わなきゃならん。
そういうためには,政党の憲法における重要性を厚く論じなきゃならん。
ところが,憲法上の重要性を論じれば論じるほど,他方で,政党が憲法の提示する価値秩序に組み込まれていくことになる。
つまり,闘う民主制へのベクトルが強まることになる。
そうすると,本問法律は,憲法秩序の中にある政党に自浄作用を促すものと位置づけられることになる。
となると,違憲にはしにくくなる。

おそらく漏れはこう考えてたんだと思うが。覚えてないのでスマソ。



454 :法の下の名無し:05/02/28 01:00:40 ID:8dEw3Y5i
>>449>うすらハゲのほうもずっと来てないようだし
>>450>うすらハゲマ
ほんとに仲がよろしいようで・・・羨ましい。

投票箱に委ねるってのは国会議員に委ねる以前に
国民の判断に委ねるってことじゃないんですか?
つまり、憲法は政党が反民主的であることをも許容しているが、その趣旨は、
いかなる主義及び内部手続をとる政党を支持するかにつき、
国民の意思の尊重するところにある。
とすれば、当該立法はかかる憲法の趣旨に反し違憲
・・・てな、感じで筋は通りませんか?

455 :G太郎:05/02/28 01:35:52 ID:ddBovWjS
>>450>>452
どうもです!
漏れなんぞでも暖かく迎えてくださる人がいるとは、うれしいな。

>>451
そうですね、おいおいそうしていきましょうか。
漏れにはわかりきったことしか書いてないように見えるが、プロ中のプロの書く文章だし、
なにか行間にあるのかもしれないな。

>>453
とりあえず、>>337と鏡を見てからで直してきてください。
あなたの場合は「うすら」はいらないんじゃないっすか( ´,_ゝ`)

>つまり,闘う民主制へのベクトルが強まることになる。
でも闘う民主制ではないんですよね?
よくわからソ(=゚ω゚=)

>>454
漏れもだいたいそういう意味で使ってました。
政党の自由に対する制約は、最小限でなければならない。
憲法はその掲げる価値に反する思想も許容しているし、
わざわざ立法までする必要はない、という流れの答案が多かったようですね。

ウーン。
漏れの説明不足だったのか、それともやっぱおかしいのか、そんな気もするな。
明日かんがえてみます。
しかし、憲法はやっぱムズイなー。

456 :キンタ:05/02/28 01:44:44 ID:7gSgEX3z
や、G太郎お帰り。まってたよ。

>>453
おっしゃることは分かります。

G太郎がいっているのは、民主的でない政党がまずいなら、国民は投票しないだろうということだよね
議席を確保できない政党なら、民主制にとって重要でないともいえるのかな。




457 :法の下の名無し:05/03/01 02:21:54 ID:/GHbEAFg
ゼミ生たちよ、三月だぞ。
油断しないで、勉強がんばろう!

458 :G太郎:05/03/01 07:11:41 ID:3+i5Px3K
昨日は憲法はできずじまいですた。

>>456
よー、キンタ君。
君はあいかわらずで嬉しいよ。
>議席を確保できない政党なら、民主制にとって重要でないともいえるのかな。
そうなんだよな、そういう答案には、こういう理論が背後にあるはずなんだよな。
政党ってのとその所属議員とは、ぜんぜんイコールじゃないもんな。
今日こそ考えてみようっと。

>>457
漏れのカレンダーでは、今日から6月です。
なにはともあれ、コテハンも名無しも、そろって来年研修所にはいれるように、
みなさんがんばりましょう!!

なかなか進まないから、並行して民法でもやるか。
不当利得がらみで、H14-1
これも難しいが、たぶんいい問題だ。
とりあえず問題文だけ貼っとこう。

459 :G太郎:05/03/01 07:14:07 ID:3+i5Px3K
【民法】 平成14年・第1問
 Aは、妻とともに、子B(当時18歳)の法定代理人として、Cに対し、Bが祖父からの贈与により取得した甲土地を、
時価の500万円で売却して引き渡し、所有権移転の登記をした。
Aは、妻の了解の下に、その売却代金を、AのDに対する500万円の債務の弁済に充てた。Aは、Dに弁済する際、
甲土地の売却代金により弁済することを秘していたが、Dは、そのことを知っていた。AがDに弁済した時、
A夫婦は無資力であった。その後、Bは、成人した。 1  A夫婦が売却代金をAのDに対する債務の弁済に充てるために
甲土地を売却したものであり、Cは、甲土地を買い受ける際、そのことを知っていた場合において、次の各問について論ぜよ。
(1)  Bは、Cに対し、甲土地の返還を請求することができるか。
(2)  CがBに対して甲土地を返還したとき、Cは、Bに対し、500万円の支払を請求することができるか。
2  A夫婦が売却代金をBの教育資金に用いるつもりで甲土地を売却したが、売却後に考えが変わり、
売却代金をAのDに対する債務の弁済に充てた場合において、Bは、Dに対し、500万円の支払を請求することができるかについて論ぜよ。

出題趣旨
【第1問】
 本問は,代理権と侵害回復方法に関する。1(1)では,利益相反行為,代理権濫用といういわば定型的な問題についての基礎的な見解を,
1(2)と2では,議論が残されている問題を与えて,基礎的な知識に依拠しつつ事案を分析し解決する能力を,見ようとした。
2では,不当利得返還請求権,債権者取消権などが考えられるが,どれによる場合にも,財貨の移転・帰属を整理した上で
要件を検討することが期待された。


460 :法の下の名無し:05/03/01 08:56:25 ID:41/ZdGWP
なんだ、またおやじは来なかったのか?
忙しそうだな

461 :G太郎:05/03/01 19:25:20 ID:3+i5Px3K
>>460
人のことは言えんが、チミもなかなか失礼だな。
しかし漏れも、仮にも師と仰ぐ人間をいきなりうすらハゲ呼ばわりするほど
無礼なつもりはないんだけどな。

>>453
さて。
>それを違憲とする理由を「投票箱に委ねるべき問題」ってするのはおかしいだろ?
そうでございますね、やっぱこれはおかしいかなという気がします。

よく調べると、、10通以上あたって、こういうことを書いてあるのは3通だけですた。
まあ、どれもいちおうA評価だったんだが。

>もし違憲だってするなら,政党に対する本問制約が立法の範疇を超えているって言わなきゃならん。
普通の私的結社の場合だと、こんな立法は許されるはずがないと思うんですが。
政党は憲法上重要な存在だから、はじめて制約が許されるんじゃないんですか?

>政党が憲法の提示する価値秩序に組み込まれていくことになる。
漏れには、トリーペルの政党の変遷のモデルとかいうやつの、憲法が承認・合法化してる段階と、
憲法編入の段階、てのは何が違うのかよくわからないんだが。
今の日本の比例代表とか政党交付金とかは、もう編入されてるようにしか見えないんだけどな。
それとも、憲法編入となると、もう私的結社じゃないってことになるのかな?
そんな話しは聞いたことがないが。
ムネスエによると、自由委任→半代表→命令委任と、政党の無視→合法化→編入ってのは
パラレルなものらしい。
しかし、なにを隠そう、漏れは半代表とかいうのもよく意味がわからないからな。

>>456
政治資金規正法の政党ってのは、議員が何人以上、とか定義されてるらしいな。
交付金ってのは代替措置だとすると、関係もあるのかな。
しかし、そんなことまで知ってる必要があるのだろうか?

ちょっと疲れてるので、いつもにもまして論旨不明な文章になってるかもしれませんが、
どうぞお許しくださいませ。

462 :キンタ:05/03/01 23:18:40 ID:qT9N4pW1
>>459
平成14年民法第1問か、構成してみよう。憲法は措いとくよ。

1.設問1(1)
(1)B→C:甲土地の返還請求on返還請求できるか? 
 Aらの代理行為の有効性が問題
(2)「利益相反行為」(826@)で無効か?
 子の保護⇔取引の安全
 (規範)外形的・客観的に判断して子の損失の下親が利益を得ている場合
 土地の代金請求権はBに帰属→規範にあてはまらず
 よって「利益相反行為」でない
(3)もっとも代理権の濫用なので無効
 but内心の問題なので無効主張は制限すべしfor取引安全
 93条類推適用すべし
 よってCがAの内心につき悪意・有過失過失の場合に無効主張可
 その場合、Bの請求可
2.設問1(2)
 C→B:500万円返還請求on不当利得(703条)できるか?
 AがDへの弁済に当てたのでBに「利益」なし
 よってCの請求不可
3.設問(3)
(1)B→D:500万円返還請求on不当利得できるか?
(2)Bの「損失」とD「利益」OK
Aが着服した代金を弁済に充てているので社会通念上の因果関係OK
(3)Dは債権の弁済を受けただけともいいうるが、一方で横領金だ
 この事案の「法律上の原因」の有無は?
 不当利得の趣旨:実質的に不当な財貨の移動を是正
 債権の弁済を受けた者でも、横領金だということにつき悪意・重過失なら実質的に不当
 この場合は「法律上の原因」がないというべき
 よって、Dが悪意・重過失なら「法律上の原因」なし
(4)その場合はBの請求可
以上

463 :ハゲマ:05/03/01 23:20:54 ID:g/SKrNjG
>>454,461
いやな,そういうことを言いたいんだろうってことは分かるんだが,筋通ってるのか?
たとえば,比例代表なんかはどう説明するんだ?

政党に対する制約の根拠は,確かに民主制の課程に関わるからってところに求められるんだろう。
逆に,そうでない一般私的結社は,そういった要請がない。
しかし,そうだとしても,本問法律が私的結社を対象として違憲になるのかは疑問だな。
金を出す以上口も出す。イヤならカネを要求するなと。そういう法律だろ。
至極まっとうな法律である気がするんだが。
つまり,この法律で侵害される自由権的側面はどこにあるんだ?


>>455
正直,前額部が拡大しているのは確かだな。
しかし,うすらってのは全体的にまばらになってる感じを受けるんだが。
そうはなってないからな。


>>460
来てやったぞ。藻前にオヤジ呼ばわりされる筋合いはないけどな。

464 :法の下の名無し:05/03/01 23:26:36 ID:/GHbEAFg
>>458
>漏れのカレンダーでは、今日から6月です。
G太郎ちゃん、択一には自信あるんだね、羨ましい。
油断しないようにってことかな。

465 :キンタ:05/03/01 23:31:22 ID:qT9N4pW1
あ、3.で条文を挙げるのを忘れた
あと、1(3)の[>代理権の濫用なので無効]の部分は論点だな。
親権者に広範な代理権を与えた法の趣旨を逸脱云々の議論だ。

出題趣旨(>>459)にも書いてるけど、設問2で債権者取消権もありだね。
問題文に「Aは無資力」とあればそりゃ書きたくなるわな。
でも僕は被保全債権が悩ましくて避けた。
未成年者は法定代理人に売買代金を請求できるのだろうか?
828条を見ると、成人しないと請求できないといえそうな…。

あと、設問1(2)の「議論が残されている問題」って何のことかね?

466 :法の下の名無し:05/03/02 02:02:57 ID:YRu+oKMq
いや、おやじってのは山本穣二が北島三郎を「おやじ」って呼ぶ気持なんですが・・・
気に障ったらスマソ

467 :法の下の名無し:05/03/02 02:56:22 ID:vdJJZ2xY
>>466
政治家もそうだな。
小沢一郎が田中を「おやじ」って呼ぶようなもんか。

468 :G太郎:05/03/02 06:01:05 ID:+wSfJqis
>>462
お、さっそく来たか。
乙。

とりあえず、ここだ。
>C→B:500万円返還請求on不当利得(703条)できるか?
>AがDへの弁済に当てたのでBに「利益」なし

Bが受け取ってないから利益なしということか?
だとしたら、ちょっと違うだろ。
そういう再現答案だらけだし、実は漏れも前に解いた時はそうしちゃったんだが。

もしも有権代理なら、Aが受け取れば、どういう意図だろうが、その後なにに使おうが、Bが受け取ったと同視される。
だから、実際に受け取ってないというのは理由にならない。
無権代理だから、Bに効果は帰属しない、だから利得がないとなるんだよな。(参考文献 伊藤進LIVE過去問集)

あるいは、現存利益なし、という意味で使ったのかもしれないが、現存利益以前の問題だと思う。

ちなみにLECの電波講師は、Bに対する不当利得請求は認められる、ほかの問題集の答えは全部間違いだ、
と自信満々で申しておりますね。
漏れには完全に逝ってらっしゃるように見えますが、そういう考え方もあるんでしょうかね?

まあ、本番では、どう書いてもたいした差はつかなかったようだな。

>>465
>あと、設問1(2)の「議論が残されている問題」って何のことかね?
たぶん伊藤進の言うようなことだ。
けっこうな応用だろ?

>あと、1(3)の[>代理権の濫用なので無効]の部分は論点だな。
有名判例があるらしいな。
やっぱ民法も、ちょっとは判例勉強しとくべきか。
事案と判旨だけざっと載ってるような判例集みたいなので、いいのあるかな?

しかしこの問題では、「濫用」の単なるあてはめのような気もするし、出題趣旨を見る限りでもあまり重視されてないのかな?
あてはめでは、18歳ってところも、ひょっとするとポイントかな?

>828条
>成人しないと請求できない
としても、債権はあるじゃん。
取消権は、弁済期は関係なかったんじゃなかったけ?
小問2は、漏れも今日じっくり考えてみよう。

469 :G太郎:05/03/02 06:15:29 ID:+wSfJqis
>>463
>比例代表なんかはどう説明するんだ?
ウーン、よく意味がわからソ。
比例代表でも、そういう政党には投票しなかったらいいんじゃないですか?
こういう意味じゃないのかな?

>つまり,この法律で侵害される自由権的側面はどこにあるんだ?
政治資金規正法の代償措置として、交付金制度があるんじゃなかったですっけ?
じゃあ、自由権の侵害と言いうると思うんだが。

でもこの問題は、そういうことを聞いてるんではないのかなあ。
そういう気もしてきたな。

>正直,前額部が拡大しているのは確かだな。
ハゲ方としては、まあカッコイイほうですね(´∀`)

>うすらってのは
毛じゃなくって、ハゲがうっすらっていう意味ですよ。

>>464
>択一には自信
論文もあるぜ(´∀`)
根拠のほどはしらないが。

>>466
みずからハゲマと名乗るほどの男ですから、「おやじ」くらいじゃ気にもとめないでしょう。
今後は、「おやじさん」ってのにしてはどうですか?

470 :ハゲマ:05/03/03 00:27:24 ID:yy4BMIxd
>>459
いい問題そうに見えるが,たいして面白い問題じゃないな,コレ。
まず何より,現実的じゃないよな。
じいさんから贈与を受けた財産を親が借金の返済に回したって言って
それを後からどうのこうの言う子どもがどれだけいるかってこったな。
まあ,いたとして,その子どもの言い分がどれだけ認められるべきなのかねぇ。
親の借金の原因にもよる気がするが,生活費や教育費のための借財だとすれば,どうなんだかなぁ。
ってなことを「法律上の原因」とか「損失」とかで悩めってんだろうけど,司試の問題としてはなぁ。
もっとほかに聞くところあるだろ,って気がするが。
まあ,出題されてるんだからしょうがないか。

>>465
そうか。詐害行為取消ね。被保全権利は何とでもなるんじゃないのか?
しかし,詐害行為取消構成ってのは漏れはあまりピンとこなかったな。

>>466
そんなに気にするな。漏れは全く気にしてない。
2chで漏れのリアルを知らん香具師に何を言われようがどうでもいいだろ?
まあリアルでも同じだったりするが。
そんなことでへそ曲げてレス付けないなんてこたぁしないから安心汁。

>>469
>>比例代表
>よく意味が分からソ
比例代表だと,政党に投票するだろ。
民意は投票箱を介するだけでなく,政党を介することになる罠。
その政党所属の議員らが本問法律を作ったんだろ?
分かったか?

>政治資金規正法の代償措置として、交付金制度があるんじゃなかったですっけ?
実際はそうだな。しかし,そうだとしても,規制法の方が制約立法なんだろ?
交付金の方は社会権「的」な立法じゃないのか?

471 :G太郎:05/03/03 05:35:09 ID:j9epzLB6
おや、昨日はハゲマ師だけか。
薄っすらハゲ氏もこないが、示威瀬君も来ないな。

>>470
>たいして面白い問題じゃないな
そうっすか?
そういわれてみればそうかもしれないですね。
漏れは1の(2)あたりが、なんでもないように見えて、さすがに本試験かな、と思ったんだけど。
家族法も少しは勉強しとけ、みたいな問題かな。

>まあ,いたとして,その子どもの言い分がどれだけ認められるべきなのかねぇ。
もう18だから、個別財産制っていう法の建前からすると、親が自己破産しようがクビ吊ろうが直接は関係ない、
ってことになるんじゃないですかね。
キンタ君が言うように、子供の生活費や教育費に使った分は相殺できるってことになってるし。

>比例代表
わかりますた、そういう意味ですか。

この問題、ようやく少しはわかりだしたかな、って気がします。
進歩がおそくてスミマソン。

472 :法の下の名無し:05/03/04 00:06:40 ID:1GmRcLIq
>>470
>じいさんから贈与を受けた財産を親が借金の返済に回したって言って
>それを後からどうのこうの言う子どもがどれだけいるかってこったな。
>まあ,いたとして,その子どもの言い分がどれだけ認められるべきなのかねぇ。
>親の借金の原因にもよる気がするが,生活費や教育費のための借財だとすれば,
>どうなんだかなぁ。

発想法がすごく参考になるんですけど、実務やられている方は、問題文ないし、事案
をみて、最初にこういう、なんていうかー常識的観点からの理由と結論の妥当性(?)を
漠然となり考えて、それから条文ー法律で構成する、という順序をとるわけですか?


473 :法の下の名無し:05/03/04 01:27:03 ID:dy/+vRz8
>>472
われわれ、受験生は「論点」探しは開始しますからな。

ぜひ聞きたいところです。

474 :法の下の名無し:05/03/04 07:14:57 ID:+8JS+D2v
受験生でも、多くの人はこういう発想するんじゃないか?少なくとも無意識的には。

475 :キンタ:05/03/04 09:02:02 ID:3Unk6w2i
>>470
>たいして面白い問題じゃないな,コレ。
Aはどら息子なんですよ。
だから祖父は孫のBに望みをかけて、土地を贈与したのです。
そんな祖父の思いもむなしく、AはBの土地をつまんでしまったと。
成人したAは、そんな親と決別し、土地を取り戻すべく立ちあがったのです。
……と考えれば少しドラマッチックに…。




476 :示威瀬 文太:05/03/04 18:26:27 ID:+x1roAuR
>>459,>>462
比較対照するものがあった方が面白いでしょうから、卒爾ながら私も久し振りに上げてみます。
民法14−1、問題文は>>459です。

1.小問1(1)について
 (1).826T違反を根拠に返還請求できるか?
  ア.A夫婦の土地売却行為は826T「利益が相反する行為」か?
    行為の外形から客観的に判断。
     ∵826趣旨―未成年たる本人の利益保護
      一方で取引安全の必要性→両者の調和、客観的に明確な基準
  イ.あてはめ
    売却行為自体は、外形から客観的に見て子Bと利益相反しない。
    →826Tには違反せず。
 (2).A夫婦の行為は代理権の権限濫用では?
  ア.代理権の権限濫用→93但書を類推適用、相手方の悪意有過失で無効
    ただし、親権者の裁量重視→親権者に代理権を与えた法の趣旨に反する特段の事情なき
                 限り、権限濫用とはいえない
  イ.あてはめ
    Aは自己の債務弁済のため土地売却→親権者に代理権を与えた法の趣旨に反するもの。
                    →権限濫用に該当。
    Cは悪意→93但書類推適用あり。
 (3).結論   
2.小問1(2)について
 (1).CはBに不当利得返還請求(703)できる?
    826Tには違反せず→AC間の法律行為はBに効果帰属。
    →無効となった以上、703成立のように思われる。
(2).しかしBは703「利益を受け」ているといえる?
  ア.不当利得の趣旨は公平
    形式的に相当と見られる財産価値の移転が客観的に不相当な場合に、公平の観点から
    矛盾を調整→利得の有無も実質的に判断。
  イ.Bに実質的な利得なし→「利益を受け」ているといえない。
 (3).結論
3.小問2について
(1).Aの売却自体は有効。826Tには違反せず。
(2).債権者取消権(424T)の成否
    Aは売却代金をBのために管理(824T)→Bに対し賠償責任発生(647類適)
    Aは「無資力」→424Tを検討
 (3).結論

477 :示威瀬 文太:05/03/04 18:38:04 ID:+x1roAuR
1.(2).ア.については、
・権限濫用ではないか?
  として、次に
・権限濫用だとしてどう処理する?→93但書を類適

とした方が流れがスムーズだったかもしれません。

>>470
>そうか。詐害行為取消ね。被保全権利は何とでもなるんじゃないのか?

なるんですか?
私、無茶苦茶悩みましたが。
例によって、G太郎氏あたりから被保全権利のツッコミが入るとベタ降りしそうですorz

>しかし,詐害行為取消構成ってのは漏れはあまりピンとこなかったな。

問題文の「無資力」から、私はこっちを思い付きました。
逆に「考えが変わり」をどう評価していくべきなのかがわかりませんでした。
>>462をもう一度よく読んで考えます。

一旦落ちます。

478 :G太郎:05/03/06 19:33:31 ID:b/DVRx3i
示威瀬君、ひさしぶり。
昨日レスつけようとしたんだが、接続障害で書き込めなくて失礼。

小問1(1
>(1).826T違反を根拠に返還請求できるか?
条文には何も効果が書いてないからね。
ここは、826条1項違反は無権代理になる、って説明は必須だろうな。
前提として、「返還請求が認められるにはCが所有権者である必要がある、そのためにはAの代理行為の効果が
Cに帰属しないことが必要。」ってのも書かないとダメだろうな。

>(2).A夫婦の行為は代理権の権限濫用では?
>・権限濫用だとしてどう処理する?→93但書を類適
まあ、本人保護の必要性がある一方、悪意の相手方は保護に値しないという利益状況があって、
あとは法的にどう説明するか、ってことだろうから。
信義則で構成しようが93条だろうが、そんなところはまったくどうでもいいよな。

小問1(2)
>AC間の法律行為はBに効果帰属。
ここは書いたけど、無権代理なんだから、そもそも効果帰属しない。
でも、代理行為だと本来的には効果帰属する、って問題点に気づいてるのがわかるね。

小問2
>被保全権利
本人のために土地を売ったんだから、本人に債権が存在するのは当然だし、
まあ何でもいいんじゃないかな。
ただ、1(2)との関係を見ても、出題意図が不当利得にあるのは明らかだし、
不当利得で構成しとくのが無難じゃないかな。
古い判例だが、弁済は原則として詐害行為にならないとするのがあるし(民集12巻13号3022頁)。
まあ、最判S49.09.26を知らなけりゃ、不当利得でいくのはたぶん無理だが。

>問題文の「無資力」
無資力でなけりゃ、Aに返還請求すれば足りるってことだよね。

>「考えが変わり」をどう評価していくべきなのか
Cに土地の返還を請求できない、ってことでしょ。
できるなら、損失がないから。

479 :G太郎:05/03/06 19:50:45 ID:b/DVRx3i
>>472
>常識的観点からの理由と結論の妥当性
家族法は強行法規も多いし、常識というのはちょっと違うような気が漏れはしますが。
法の掲げる価値観に照らした判断をする(その人のレベルよっては、常識になるかもしれないが)。
>>473
さんざん言われてることですが、当事者の立場、当事者の請求から考える、ってことじゃないですかね。
>>474
正直、このレベルなら、漏れもそう思います。
>>475
(´_ゝ`)

しかし、最判S49.09.26もこの問題もそうだが、どっから持ってきたカネで弁済されようが、
カネ返してもらえるなら知ったことじゃねーと普通は思うと思うんだがな。
判例は、犯罪抑止目的なのかな?
177条や事務管理なんかに見える民法のドライさには、マッチしないような気もするが。


480 :キンタ:05/03/07 00:22:49 ID:XrXb+BJd
>>479
話が逸れるかもしれないけれど、去年の民法第1問はどうなのかね。
主債務の時効を完成させた第1位抵当権者と後順位抵当権者、どっちを保護するのが常識なの?
僕にはさっぱり判断がつかん。


481 :G太郎:05/03/07 21:12:46 ID:tnKwYh/5
>>480
2問目な。
どっちでもいいんじゃないの?
というか、結論なんてどうでもいい、という気がする今日この頃。
過去ログで、裁判なんて反対の立場に立てば180度見方が変わるもの、結論が妥当かなんて
たいしてどうでもいい、とかいう主旨のことをおっしゃってる先生がいたけど(ハゲマ師ではないと思う)、
やっぱそんなものかなと思う。
問題点に気づいてて、利益考量ができてれば、それでいいんじゃないかな。
そもそもこの世界には、客観的な正解なんて存在しないしな。
まあ、前提論点でへんな結論を取るとこまったことになるが、そこは結論があってるかというよりも、
対話ができるかどうかってことだろうな。
最近の問題は、ふつうに判例通説でいけば、問題点には到達できるように多分なってるよな。

この>>459の問題も、個人的には、小問2は不当利得を否定してもぜんぜん構わないんじゃないかと思う。
BとDの利益考量が、それなりにできてれば。
まあ、たぶん射程の及ぶ判例があるし、わざわざ逆を行くメリットもないと思うが。
それに対してその前のところで、利益相反取引で実質説にたったりとかすると、へんなことになるのかも
しれないな。

自分で民法は結論がたいせつ、とか前に言ってた気がするが、そういうことで撤回いたします。
大事なのは問題点をとらえて利益考量をしてあるか、つまり実質的な理由をちゃんと書いてあるか、てことだろうな。
例の15-1の出題趣旨の「公平な結論を導く能力」ってのも、この程度の意味じゃないかという気がする。

482 :キンタ:05/03/07 22:33:57 ID:N2DNOQrK
>>481
そうだねえ。
立場によって見方が変わるということは、そもそも「妥当な結論」は客観的には存在しないということか。
なぜその結論が不当か、又は正当かを実質的に説明できれば「公平な結論を導く能力」はクリアだね。



483 :法の下の名無し:05/03/08 00:32:53 ID:mN0KSBrx

ご利用下さい。

学歴板 【草のみどり】中央大学総合すれ【タマでお昼寝】

http://tmp4.2ch.net/test/read.cgi/joke/1107019095/l50



484 :法の下の名無し:05/03/08 01:27:07 ID:pUK+hUZr
「利益考量」も読んでる人間にわかりやすく、
表現できないと。
「利益考量」タイプ論証吐き出しに、なってしまう。

485 :法の下の名無し:05/03/08 10:10:07 ID:x56YAT2N
示威瀬さんのもかなりいいとおもたけど、
G太郎さんの意見も鋭い、
実力ついてきましたね。

486 :G太郎:05/03/08 18:52:41 ID:clR0YquV
>>482
出題者がとって欲しい結論、はあるかもしれないけどね。
合否にはあまり関係ないだろう。
>>484
それはもちろんですよ。
>>485
ありがd(*´ェ`*)

さて、昨日この問題を解いておりました。

【憲法】 平成13年・第2問
 下級裁判所の裁判権の行使に関し、「下級裁判所は、訴訟において、当該事件に適用される法令が憲法に違反すると認めるときは、
その事件を最高裁判所に移送して、当該法令の憲法適合性について最高裁判所の判断を求めなければならない。」
という趣旨の法律が制定された場合に生ずる憲法上の問題点について論ぜよ。

この年はまだ、出題趣旨は発表せず。










487 :G太郎:05/03/08 18:56:41 ID:clR0YquV
続き。

何を聞きたいのかよくわからない。
規則事項と法律の競合とか、下級裁の違憲審査権の有無とか、いちおう論点があるが、そんなことを聞いてるんじゃないだろう。
裁判所内部での下級裁の独立とかかなとも思ったが、べつに職権行使に介入するわけではないし、違う気がする。
最高裁の判断が抽象審査制に近付くのではないか、ということを聞いてるのかと思って、それを書いた。
受訴を待ってるし、当事者の主張もあるだろうし、下級裁で法令審査の必要性も判断するだろうから、合憲ということにしておいた。

で、永山を見ておどろいた。
一通目のA答案。
下級裁に違憲審査権があるか、だけしか書いてない。
抽象的審査制はダメポ。
付随審査制だから、下級裁にも「違憲立法審査権が認められている」、と。
で、下級裁の違憲審査権を制約して違憲、という流れ。

なんだこれ?
下級裁に違憲審査権が認められるなら、この法律は違憲なのか?
漏れにはさっぱり意味がわからん。
行使可能だとしても、それを最高裁に委ねると違憲になるということが、なぜ論理必然にいえるのか?
ところが永山によると、下級裁の違憲審査権の論点を付随審査制と絡めて書いてあれば、それで評価はついてるらしい。
それがなければダメらしい。

で、かんがえてたんだが。
違憲審査は司法権の行使と不可分で、事件と分離することは許されないのではないか、
という問題意識に触れることが、出題意図なのかな?
そのA答案も、かなり好意的に読めば、そういうことを書いてるようにも読めなくはないようにオモタ。
でも、そうだとすると、最高裁が法令審査だけするのがどうなのか、というほうを書いてもいいんじゃないかと思う。
というか、むしろ漏れはそのほうが自然な気がするんだが。

さて、どうなんでしょう?

488 :ハゲマ:05/03/08 19:33:09 ID:2LNNpHXW
よお。ようやく仕事が追いついたよ。
久しぶりに早く帰ってきた。
思ったほどスレが進んでなくて助かった。


>>471,475
漏れが言いたいのはだな,
こうした具体的な事情こそがまさに不当利得の判断材料になるはずなのに,
問題文にそれが出てないってことは,「たとえば〜という場合には」というような
書き方が求められてたんじゃないのかってこった。


>>472
当たり前だろ。法律構成は自分の価値観を後付けできるかどうかだろ?


>>478,479
藻前のカキコ,確かにまともになってきたな。
まあ,だからこそ細かいところを指摘しておくが,
無権代理の効果を「効果帰属しない」にするのは学説だろ。
判例は「無効」だ罠。

それから判例のスタンスな。
時期によるんだよ。
最高裁ってのは思いっきり政治の世界だからな。


>>480-482
漏れもどっちでもいいと思うな。
ただ,上記のように,具体的な条件付けをしておけたら良かったんだろ。
利益衡量しようにも,判断材料となる事実が足りなすぎるんだよ。

ただな,結論はやっぱり大切なんだろ。
一見して大多数が納得する価値判断を示すのと,そうでないのとで
説明義務がより重いのはどっちかってこったな。


>>486,487
元スレパート5を読んでこい。ハンマが解説してる。
漏れが思うに,出題意図としてはハンマの言うとおりだったんだろう。
が,難しすぎて,誰もまともに欠けなかったんじゃねえか?
で,窮余の策として,A答案とされてる答案に合格点を付けたんだろ。

489 :示威瀬 文太:05/03/08 22:12:30 ID:26DXpr1/
>>478
>ここは、826I違反は無権代理になる、って説明は必須だろうな。

あ〜(悔
まだまだだな〜。ツカミの前提部分が抜けてましたね。

問題文の「無資力」から434を思い付いた人は少数派なのでしょうか、やっぱり?
でも一応出題趣旨にも出てる訳だし。

こんな事で粘ってもしょうがないか。

490 :示威瀬 文太:05/03/08 22:13:28 ID:26DXpr1/
>>484
難しいですよねえ。
利益考量に関してぶっつけ本番で臨むのは論外としましても、
そのフォーマットを事前に用意した場合、ある程度
吐き出し型になってしまうのもやむを得ない気が致します。
無理に判りやすさを目指すと、長々と書いて全体のバランスが崩れそうなので。

そこが一番の腕の見せ所になってくるのでしょうか。

491 :法の下の名無し:05/03/09 00:06:24 ID:jOkX6NpW
最近ヴァカ氏がこないね。
寂しいなあ。公務員って忙しいのかな

492 :法の下の名無し:05/03/09 00:33:56 ID:03xNznmW
>>488
>それから判例のスタンスな。
>時期によるんだよ。
>最高裁ってのは思いっきり政治の世界だからな。
なるほど、納得。

493 :法の下の名無し:05/03/09 00:35:07 ID:03xNznmW
>488
元スレパート5を読んでこい。ハンマが解説してる。

パート5ってどれですか?
テンプレに貼ってあります?

494 :G太郎:05/03/09 19:36:07 ID:H28gO8PJ
>>488
おや、ハゲマ先生ごぶさたです。
>こうした具体的な事情こそがまさに不当利得の判断材料になるはずなのに,
なるほど、不当利得ってのはそういうものですね。

>無権代理の効果を「効果帰属しない」にするのは学説だろ。
>判例は「無効」だ罠。
??(=゚ω゚=)
無効だから効果帰属しないんじゃないんですか?

>最高裁ってのは思いっきり政治の世界だからな。
なるほど。
本来の司法権の姿としては好ましくないのかもしれないが、そういうものなんだろうな。

>ただな,結論はやっぱり大切なんだろ。
漏れも、もちろんそう思います。
司試に受かるためには必要ないってことでございますよ。

>が,難しすぎて,誰もまともに欠けなかったんじゃねえか?
フーン。
悪問ってことか。

>>489
>でも一応出題趣旨にも出てる訳だし。
たぶん、取消権で書いた答案が多かったから、載せたんじゃないかな?
とりあえずはBD間の公平をはかれ、てのが題意だろうし、まあそれには答えてるし。
>>490
そもそも漏れとキンタが言ってたのは、「いかに書くか」じゃなくて、「何を書くか」ってことについてなんだけどね。
対立してる利益を、どこかで書くってことだな。
漏れの表現がちょっとまずかったかもしれない。

495 :G太郎:05/03/09 19:47:32 ID:H28gO8PJ
>>491
さー、お仕事自体はそんなに忙しくないんじゃないのかな?
無職が言うなという話だが。
でも両立するとなると、どんな仕事でもそうとう忙しいだろうね。
まあ、忙しいのか、飽きたのか、PCが壊れたのか、たぶんどれかでしょう。

>>493
残念ながら、ありません。
漏れもパート3までしか見たことがない。
噂によると、あのお上品なハンマ大先生が、下品な荒らしに堕ちたらしく、そのせいで
ミラー作成を依頼するような情報価値がなくなってしまったそうです。

2ちゃんねるビューワーに入れば、見れんのかな?
誰かログ持ってる人チョーダイな。
キンタや示威瀬君は、過去スレには参加してなかったのかな?
ヴァカ氏がいたら、くれたろうに。

新スレは490KBくらいになってからでいいか。



496 :ハゲマ:05/03/09 21:16:39 ID:CHr9ehNA
>>493
しょうがねえな。漏れのところにログがあるからコピペしてやるよ。
とかいうと漏れがマメな香具師に見えるが,
知り合いの受験生に必要箇所だけまとめさせたのをもらっただけだったりする(藁

312 名前:答案見てくれ[age] 投稿日:03/11/06 07:57 ID:???
【憲法】 平成13年・第2問
一違憲審査権の行使形態の問題→立法範囲の妥当性の問題という、答案の流れを紹介。
二(1)違憲審査権(81条)は、最高裁のみならず下級審にも認められるか。
   →最高裁が終審であることを定めるのみで、下級審にも認められる。
 (2)では、否定することは許されるか。
   →下級審の違憲審査権も、具体的事件における付随的審査として必要と言える。
   →これを最高裁の判断を求めなければならないとすれば、裁判官の独立を害するのではないか。
   →76条3項は、司法権の独立のみならず司法内部での独立をも規定する。
   →違憲
 (3)また、最高裁が移送を受けることは、抽象的違憲審査とならないか。
   →移送の内容が明らかではないが、最高裁で具体的事件性を審査しない場合、
    合憲性の点のみについて中間判決を求めるような場合は、抽象的違憲審査で
    許されないと言うべき。
    (中間判決=小法廷が憲法問題だけ大法廷に回付するような想定だと説明。)
三国会が、このような立法を行なうことは許されるか。
 →国会中心立法主義と、司法権の独立の観点
 →規則制定権を認めていることから問題となる。
 →専管事項ではなく、立法は可能。(競合は立法優先)
 →この点には問題はない。
四以上より、81条の趣旨、76条3項に反し、違憲。

334 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:03/11/07 07:45 ID:???

とりあえず,今ぱっと見て気付いた点を1つだけ指摘しておく。

この法律の問題点は,下級審の違憲審査権を否定していることではない。
問題を良く読め。
下級審の違憲判断を否定していることだ。
この法律の下でも下級審は合憲判断はできる。
そうすると,問題が微妙にずれてくるだろ?
つまり,下級審裁判官の思想統制につながるおそれがあるんじゃないか
ってのが一番の問題だ。
司法の独立のうち,その中核となる裁判官の独立の問題に
関わっているわけだ。


497 :ハゲマ:05/03/09 21:17:17 ID:CHr9ehNA
341 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:03/11/07 21:30 ID:???

もう少し分かりやすく説明してやるからよく聞け。
俺が裁判官の思想統制につながると言ったのはこういうことだ。

下級審は合憲判断はできるが違憲判断はできない,
違憲判断をしようと思ったら最高裁に移送しなければならない
(なお,最高の判断を求めるってのは,事件を移送するってことだろう。
まあ,ホントにこんな法律作るなら,特別な送付手続を作るんだろうが。)
ということになると,「その裁判官の思想が判断中に出ざるを得ない上,
その結果違憲と判断するような場合」にも最高に送らなければならなくなる。
そして,送った時点で,その裁判官の結論は最高裁に見えている。

具体例で逝こう。
憲法9条違反が問題になる事件で,従前の最高の基準からは合憲になりうる
余地があるが,9条を厳格に解すると違憲になるような場合に,
地裁の裁判官が違憲の判決を出そうとすると,その裁判官は最高に
その事件を送らなければならない。
そうすると,最高はその裁判官が9条を厳格に解する立場に立っている
ということが分かる。
しかも,9条の解釈は多分に政治的だ。

342 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:03/11/07 21:30 ID:???
さて,そうするとどうなるか。
各裁判官の人事評価をしているのは最高裁の人事局だ。
一般公務員のように,人事院がやっているわけではない。
そして,人事局は,最高裁の裁判官会議の結論に基づいて動く。

分かってきたか?

自分の人事に響くと考える裁判官は,最高の過去の判例に反するような
判決は決してしなくなるってことだ。

確かに,判例拘束力は法的安定性にとって重要だ。
しかし,最高の出す判決は,もう何年も前に起きた事案に関する判断だ。
社会情勢がこれだけめまぐるしく変わる社会で,そんな過去の判断を
金科玉条としていつまでも維持できるとは誰も思わないだろ?

ところが,この法律ができると,それが可能になる。

そして,違憲性を争おうとする当事者は,地裁,高裁の合憲判決を乗り越えて
最高まで逝かない限り目的は達し得ない。
他方,合憲だと主張する当事者は,上手くすれば地裁レベルで話が終わる。

しかもだ。それを法律でやろうってんだろ?
立法権による裁判官の独立侵害の問題になる罠。
分かってきたか?


498 :ハゲマ:05/03/09 21:17:45 ID:CHr9ehNA
353 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:03/11/08 01:09 ID:???

現行制度とこの法律の違いだったな。
この法律が問題なのはな,下級審の裁判官に
最高への移送を義務づけているからなんだよ。

現行制度では,違憲判決をしても最高に報告しなきゃいけない義務はない。
だから,人事局がその裁判官がどんな判決を出しているかをいちいち
調べるなんてことは相当困難なんだよ。
よほど目を付けられてるとか言うなら別だけどな。

ところが,この法律によれば,
ある裁判官が違憲の判断を下すべきと考えた事件を
全て最高が把握できることになる。
しかもその報告をするのが当の裁判官自身なわけだ。

ついでに言えば,法律で法的義務として規定すると言うことは,
これに違反すると場合によっては懲戒の対象になるんだよ。

分かるか?
全然違うだろ?

361 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:03/11/08 20:01 ID:???
>一違憲審査権の行使形態の問題→立法範囲の妥当性の問題という、答案の流れを紹介。

おそらくこの答案のミソはココにあるんだろう。
ココをもっと具体的に書いてもらわんと正確には評価できんな。
単に「こういう順序で書きます」だけだったなら,書く意味はない。
逆に,この法律の内容をきちんと説明した上で,問題の所在を指摘しているなら
かなりポイントは高かったろう。

>二(1)違憲審査権(81条)は、最高裁のみならず下級審にも認められるか。
>   →最高裁が終審であることを定めるのみで、下級審にも認められる。

まあ,これはかる〜く触れておくんだろうな。
しかし,なんでこの論点を出すのかってことを一言ぐらい入れてあるんだろうな?
まあ,一で触れてれば済むことだが。

> (2)では、否定することは許されるか。

この点はすでに指摘したとおりだ。
しかも,この答案は,
>  →76条3項は、司法権の独立のみならず司法内部での独立をも規定する。
としている以上,司法内部の問題に止めてしまっている。
しかし,この問題は,法律で規定した場合の問題点を聞いている。
ずれちまったな。
(つづく)

499 :ハゲマ:05/03/09 21:18:07 ID:CHr9ehNA
362 名前:氏名黙秘[sage] 投稿日:03/11/08 20:01 ID:???
> (3)また、最高裁が移送を受けることは、抽象的違憲審査とならないか。

この点は非常にいい指摘だ。
ただ,よほど上手くコンパクトな処理ができないとバランスを崩すだろうな。
あくまでこの問題の主論点は裁判官の独立だからな。

>三国会が、このような立法を行なうことは許されるか。

これはなんのために書いてるのか全く分からん。
本来規則事項だとでも言いたいのだろうか?
訴訟法規則をもう少し勉強した方がいいな。

さて,絶対評価なら,この答案は最低合格点の少し下ぐらいだ。
しかし,この問題は難しい。
おそらく他の受験生はことごとく沈んでいったろう。
その中でとりあえずこれだけのことがまとめてあれば,
相対的には浮いた答案だと思う。

まあ,参考に値する答案ではないな。

500 :法の下の名無し:05/03/10 01:27:57 ID:gEwJ2Vd7
>>496-499
感謝です、老師は本当にご親切ですね。
違憲判断時の送致義務=裁判官の憲法判断の統制
という観点に納得しました。

しかし、判事でない人に、ここまで考えろってのは、
なかなか難しいですね。

501 :法の下の名無し:05/03/10 01:39:33 ID:gEwJ2Vd7
>>495
過去スレ読んだときに、ドアンという人がG太郎ちゃんなのかと思ってた。
勘違いのようですね。

502 :法の下の名無し:05/03/10 17:05:19 ID:KtitIfZy
G太郎氏 新スレよろ
ハゲマ氏 ありがとう

503 :G太郎:05/03/10 18:32:20 ID:Qfq/ziZI
おや、ハゲマ老師のせいで一気にイエローゾーンだ。
しかし、我が師がログなんぞいちいち保管なさってるとは、正直おもいませんですた。
お手数かけますた。

>>500
まったくだ。
しかし漏れにはまだよくわからんな。
>>501
違いますよ。
漏れのほうがすこうし謙虚でしょ?(´∀`)
漏れは「美人修習生U子」さんとかいう人が立てた「趣旨からの論証で論文試験」というスレの、
一番最後のころからの参加です。
論文前に現実逃避で2ちゃんねるしてたら発見したんだな。
>>502
マンドクセーな( ;´Д`)
たまには誰か立ててケロ。。

504 :G太郎:05/03/10 18:44:10 ID:Qfq/ziZI
やはり、いちばん暇な男が勃てるべきですね。
勃てますた。

★★ 法解釈ゼミ vol.4 ★★
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1110447710/

ハゲマ師がせっかくログを貼ってくださったので、いきなり沈めるのもなんだし、
とりあえず向こうにうつりましょうか。


505 :G太郎:05/03/10 19:41:38 ID:Qfq/ziZI
気になるニュースその2

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050310-00000023-san-soci

現在、国会は開会中で、憲法五〇条は「国会会期中は国会議員は逮捕されない」とする不逮捕特権を定めているが、
議院の許諾があった場合や、院外の現行犯の場合は会期中でも逮捕できる。衆参両議院事務局によると、
国会議員が会期中に強制わいせつ容疑で現行犯逮捕されたことはなく、同容疑での逮捕許諾請求も過去に例がないという

択一で出そうなところですね。
現行犯逮捕が許されるってことは、不逮捕特権の趣旨は逮捕権の濫用からの議員の身分保障にある、ってことに近付くんだったっけ?

http://dailynews.yahoo.co.jp/fc/domestic/kazuyoshi_nakanishi/?1110438308
辞職か。
ご本人がおっしゃるには、酔っててたちんぼと間違えたとか。
ほんとならかわいそうだが、仕方ないな。





506 :G太郎:05/03/10 19:42:27 ID:Qfq/ziZI
まちがえてこっちに書いちゃった( ;´Д`)
まあ、まだ10kb以上あるしイイヤ。

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